Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida à .... , Cuiabá – MT, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o nº .... e Inscrição Estadual n.º .... , através de correspondência datada de 15.12.1999, expõe que possui como atividades neste Estado, entre outras, (1) a geração, transmissão e comercialização de energia, (2) compra, importação e distribuição de gás natural, diesel e outros combustíveis, e formula consulta sobre a possibilidade de transferir seus créditos para Empresa Distribuidora de Energia Elétrica X, situada neste Estado, acumulados em função das seguintes operações:

a) Créditos constante das notas fiscais interestaduais cujo diferencial é diferido;

b) Nas aquisições internas com substituição tributária cujo imposto foi retido anteriormente (diesel, cimento, etc.);

c) Créditos possíveis decorrentes de aquisições de produtos de substituição tributária (diesel, cimento, etc.), que foram adquiridas com tributação normal pelo ICMS (com destaque), conforme Art. 29 Portaria 065/92 – 29.07.92 (operação interna e interestadual); e

d) Operação interna (tributada e com destaque) inclusive frete.

É a consulta.

A – TRANSFERÊNCIA PARA EMPRESA X, DOS CRÉDITOS CONSTANTES DAS NOTAS FISCAIS INTERESTADUAIS CUJO DIFERENCIAL É DIFERIDO.

A análise do consultado no item (a), créditos constantes das notas fiscais interestaduais cujo diferencial é diferido, exige que se examine antes, os dispositivos legais que permitem a transferência de créditos de empresas de energia elétrica para Empresa X

A transferência de créditos de empresas de energia elétrica para Empresa X, está prevista no Artigo 63 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, artigo este, acrescentado pelo Decreto 2.154, com vigência e efeitos a partir de 25.03.1998, o qual reproduzimos abaixo.

Art. 63 - Os créditos do ICMS, acumulados pelos estabelecimentos das empresas mencionadas no artigo 61, em razão da aquisição de mercadorias ou bens e da utilização de serviços de transporte, em operações e prestações tributadas, sem diferimento do pagamento do imposto, poderão ser transferidos para a empresa distribuidora de energia elétrica situada neste Estado. (Grifou-se).

Art. 61 - Fica diferido para o momento da respectiva saída subseqüente o recolhimento do imposto:

I - incidente nas operações internas e de importação de bens e mercadorias destinados à integração ao ativo imobilizado, implantação e manutenção da empresa detentora de complexo industrial, localizado neste Estado, fornecedora de potência garantida e energia associada a distribuidores e comercializadores de energia elétrica;

II - relativo ao diferencial de alíquotas, devido ao Estado de Mato Grosso, nos termos do artigo 2º, incisos II e III, das Disposições Permanentes, incidente nas operações interestaduais de aquisição de bens e mercadorias, bem como dos respectivos serviços de transporte, destinados à implantação e manutenção do projeto de geração térmica;

Parágrafo único - O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, à empresa detentora de:

I - complexo industrial, fornecedora de potência garantida e energia associada, conforme previsto no Edital de Concorrência nº CC-BO - 10.008/97, realizada pela Eletronorte;

II - projeto de infra-estrutura que viabilizará o fornecimento, dentro do território mato-grossense, da gás natural utilizado na geração de energia elétrica.

O Artigo 64 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, estabelece que:

Art. 64 - O disposto nos artigos 61 a 63 produzirá efeitos até 31 de dezembro de 2000, ficando a Secretaria de Estado de Fazenda autorizada a editar normas complementares necessárias à operacionalização e ao controle dos benefícios neles contemplados.

Em consonância com o acima descrito, a Portaria 023/98 de 31.03.1998, com vigência e efeitos a partir de 03.04.1998, disciplinou o disposto nos Artigos 61 e 63 das Disposições Transitórias.

Observa-se ainda, que referidos artigos, 63, 61 e 64 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, anteriormente descritos, estão reproduzidos, respectivamente, pelos Artigos 4º, 2º e 5º, da Lei 7.293 com vigência e efeitos a partir de 14.07.2000.

Depreende-se, pois, da leitura desses artigos que:

a) O artigo 61 das Disposições Transitórias, permite o diferimento do recolhimento do imposto quando da compra de bens destinados ao ativo fixo, implantação e manutenção de empresas distribuidoras e comercializadoras de energia elétrica, para as seguintes operações:

a.1) operações internas;

a.2) operações de importação de bens; e

a.3) operações interestaduais, relativo ao diferencial de alíquota.

b) o artigo 63 das Disposições Transitórias permite a transferência para a Empresa X dos créditos gerados pelas operações elencadas no Artigo 61 das Disposições Transitórias, desde que, as aquisições interestaduais de ativo fixo tenha ocorrido sem diferimento, isto é, aquisições onde o diferencial de alíquota foi recolhido.

Quanto a dúvida da consulente de transferência dos créditos constantes das notas fiscais interestaduais cujo diferencial é diferido, o artigo 63 não permite a transferência da parcela do ICMS recolhido para o Estado de origem das mercadorias.

Ressalta-se, quanto às operações interestaduais, que o artigo 61, limita o diferimento e conseqüente transferência do imposto, unicamente para o diferencial de alíquota.

Assim, por ausência de previsão legal, o imposto constante das notas fiscais interestaduais, recolhido para o Estado de origem das mercadorias, não poderá ser objeto da transferência prevista no artigo 63.

B – TRANSFERÊNCIA PARA EMPRESA X DOS CRÉDITOS REFERENTES AQUISIÇÕES INTERNAS COM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CUJO IMPOSTO FOI RETIDO ANTERIORMENTE (DIESEL, CIMENTO, ETC.);

C – TRANSFERÊNCIA PARA EMPRESA X DOS CRÉDITOS POSSÍVEIS DECORRENTES DE AQUISIÇÕES DE PRODUTOS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (DIESEL, CIMENTO, ETC.), QUE FORAM ADQUIRIDAS COM TRIBUTAÇÃO NORMAL PELO ICMS (COM DESTAQUE), CONFORME ARTIGO 29, DA PORTARIA 065/92 – 29.07.92 (OPERAÇÃO INTERNA E INTERESTADUAL);

Com relação ao consultado nos itens (b) e (c), a saber:a possibilidade de transferir para Empresa X, créditos constantes das notas fiscais referentes aquisições internas com substituição tributária cujo imposto foi retido anteriormente (diesel, cimento, etc.);

e

a possibilidade de transferir para Empresa X, créditos possíveis decorrentes de aquisições de produtos de substituição tributária (diesel, cimento, etc.), que foram adquiridas com tributação normal pelo ICMS (com destaque), conforme Artigo 29, da Portaria 065/92 - 29.07.92 (operação interna e interestadual);

tem-se a esclarecer.

O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, dispõe em seus artigos 292 e 295:Art. 292 - A antecipação do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação da mercadoria e não dará ensejo à utilização de crédito fiscal pelo adquirente das mesmas, salvo exceções previstas. (Grifou-se).

Art. 295 - Nos casos em que a legislação permita a utilização, como créditos fiscais, de ambas as parcelas do tributo, normal e antecipado, o destinatário lançará o documento fiscal no Registro de entradas, na forma regulamentar, indicando na coluna "Observações" o valor do ICMS antecipado, cujo montante, no final do período, será transportado para o item 007 -"OUTROS CRÉDITOS" - do Registro de Apuração do ICMS.

A Portaria 065/92 – 29.07.92, dispõe em seus artigos 29 e 27:Art. 29 - Os estabelecimentos industriais, inclusive restaurantes, ou engarrafadores de água que receberem mercadorias na forma do inciso II do artigo 27, para utilização como matéria-prima na fabricação de produtos ou alimentação, cujas saídas sejam oneradas pelos ICMS, poderão creditar-se do imposto, calculado à alíquota vigente para as operações internas sobre o valor da operação.

(Grifou-se).

Art. 27 - O estabelecimento que receber mercadoria com imposto retido deverá:

I - ....

II - por ocasião da saída da mercadoria, emitir Nota Fiscal de subsérie distinta para essas operações, sem o destaque do ICMS, com a observação de que o imposto foi pago na origem sobre o preço de venda a varejo.

Em conformidade com o Artigo 292 do RICMS, verifica-se como regra geral, que a antecipação do ICMS por substituição tributária, encerra a fase de tributação da mercadoria, não dando direito a quaisquer créditos.

Entretanto, é o próprio Artigo 292 que permite utilização de créditos, nos casos em que exceções forem previstas.

O Artigo 29 da Portaria 065/92, estabelece uma exceção.

Permite aos estabelecimentos industriais, o crédito de ICMS, referente às operações que foram objeto de retenção por substituição tributária na origem, determinando como condição para aproveitamento do crédito, que as mercadorias entradas no estabelecimento, sejam utilizadas como matéria-prima na fabricação de produtos.

Pelo exposto, constata-se que a consulente só poderá creditar-se do imposto se verificada aquela condição, ou seja, a mercadoria comprada (por exemplo: óleo diesel ou cimento), for destinada a insumo na geração de energia elétrica.

Entretanto, a dúvida levantada pela consulente, não é referente ao aproveitamento, e sim, à transferência de créditos originados nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária.

Retornando aos Artigos 61 e 63 das Disposições Transitórias do RICMS, verifica-se que poderão ser transferidos para Empresa X, somente créditos acumulados, decorrentes das aquisições que, embora haja previsão de diferimento, este, não tenha ocorrido.

Repete-se também, que referida transferência, está restrita às aquisições de bens e mercadorias destinados à integração ao ativo imobilizado, implantação e manutenção dos estabelecimentos das empresas detentoras de complexo industrial, localizado neste Estado, fornecedoras de potência garantida e energia associada a distribuidores e comercializadores de energia elétrica.

Dessa forma, por serem distintos os benefícios (aproveitamento de créditos x diferimento/transferência de créditos), para distintas operações (aquisição de insumos com substituição tributária x aquisição de imobilizado), à falta de previsão legal, os impostos tanto normal quanto o retido antecipadamente, nas operações com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, também, não poderão ser objeto da transferência prevista no Artigo 63.

D – TRANSFERÊNCIA PARA EMPRESA X DOS CRÉDITOS REFERENTES OPERAÇÃO INTERNA (TRIBUTADA E COM DESTAQUE) INCLUSIVE FRETE.

Conforme já mencionado, de acordo com os Artigos 63 e 61 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, a transferência de créditos para Empresa X, referente às operações internas e respectivos fretes, é permitida, desde que preenchidas as condições a seguir:

a) houve aquisição interna de bens e mercadorias, sem diferimento – isto é – com pagamento do imposto;

b) esses bens e mercadorias destinam-se ao imobilizado da empresa de energia elétrica.

Tendo em vista que a matéria já foi suficientemente detalhada, entende-se estarem respondidas todas indagações da consulente.

Alerta-se a empresa que sendo o procedimento adotado diverso do aqui esposado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob o benefício da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Decorrido o prazo fixado, a empresa estará sujeita a lançamento de ofício, nos termos do artigo 528 do Estatuto Regulamentar.

Por fim, sugere-se, em caso de aprovação, a remessa de cópia da presente à Coordenadoria de Fiscalização, para conhecimento e providências.

É a informação que ora se submete à consideração superior.

Gerência de Legislação Tributária da Coordenadoria de Tributação.

Cuiabá - MT, 29 de setembro de 2000.
Selma Oliveira de Jesus
FTE De acordo:
José Lombardi
Coordenador de Tributação