Senhor Secretário:

A Coordenadoria de Fiscalização, com o objetivo de nortear o procedimento a ser adotado pelo Serviço de Fiscalização quando do levantamento fiscal a ser realizado na empresa .... Ltda, formula consulta sobre o Sistema VENDOR praticado pela mesma.

Ressalva a unidade fazendária que este sistema "consiste na venda a crédito, através de um agente financeiro, no qual exerce o papel de interveniente, perante as empresas financiadas."

Pretende a interessada que se esclareça se os acréscimos cobrados em decorrência das vendas a prazo, pelo Sistema VENDOR, integrarão a base de cálculo para retenção do imposto devido por substituição tributária, a ser efetuada pelo contribuinte credenciado.

Cuidando da base de cálculo do ICMS devido pelas operações próprias, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, dispõe:"Art. 32- ...

(...)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto o valor correspondente a:

1 - seguros, juros e demais importâncias recebidas ou debitadas, bem como bonificações e descontos concedidos sob condição;

(...)." (Foi grifado).

Normatizando a substituição tributária, o mesmo Regulamento determina:"Art. 296 - A base de cálculo para fins de antecipação do ICMS será a prevista no artigo 38, sendo que do valor apurado, deduzir-se-á o imposto de responsabilidade direta do vendedor, para obter o ICMS retido ou antecipado."

O remetido artigo 38 preceitua:"Art. 38 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às subseqüentes operações, a base de cálculo é o preço máximo ou único de venda pelo contribuinte substituído, fixado pelo fabricante ou pela autoridade competente ou, na falta desse preço, o valor da operação praticado pelo substituto, incluídos os valores correspondentes a fretes e carretos, seguros, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista, acrescido de percentual de margem de lucro estabelecido pela legislação.

§ 1º - Na impossibilidade de inclusão dos valores referentes a frete ou seguro na base de cálculo de que trata este artigo, por serem esses valores desconhecidos do sujeito passivo por substituição, o recolhimento do imposto sobre as referidas parcelas será efetuado pelo destinatário, na forma prevista no artigo 296-A, desde que tal condição seja indicada no correspondente documento fiscal.

(...)." (Destacou-se).

E orienta o mencionado artigo 296-A:"Art. 296-A - Na hipótese do § 1º do artigo 38, o destinatário da mercadoria lançará o imposto a pagar referente a frete ou seguro no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro 'Débito do Imposto - Outros Débitos' com a expressão 'substituição tributária s/ frete e/ou seguro', no período em que a mercadoria entrar no estabelecimento, vedado o crédito."

Convém registrar que o "caput" do artigo 38 tem conteúdo emprestado dos textos de convênios e protocolos que dispõem sobre a substituição tributária das várias mercadorias.

A seguir, alguns exemplos, considerando produtos passíveis de comercialização pela empresa citada na consulta:

Convênio ICMS 76/94 (produtos farmacêuticos medicamentos e assemelhados):"Cláusula segunda - A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço constante de tabela estabelecida pelo órgão competente para venda a consumidor.

§ 1º - Inexistindo o valor de que trata o 'caput', a base de cálculo será obtida, tomando-se por base o montante formado pelo preço praticado pelo remetente nas operações com o comércio varejista, neste preço incluídos o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados, o frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário, adicionada a parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de:

(...)." (Sem os negritos no original).

Protocolo ICMS 21/91 (açúcar de cana; adesão de Mato Grosso pelo Protocolo ICMS 60/91)

"Cláusula terceira - O imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas, no Estado de destino da mercadoria, sobre o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto devido pelo industrial, ou, na hipótese da cláusula anterior, o imposto devido pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista.

Parágrafo único - Na hipótese de não haver preço máximo fixado por autoridade, o imposto a ser retido pelo contribuinte será calculado sobre o valor da operação nele incluída a parcela do IPI, quando for o caso, seguro, transporte e outras despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, acrescido dos seguintes percentuais:

(...)." (Negritos apostos).

Vale destacar, porém, a regra inserta no Convênio ICMS 105/92 (derivados de petróleo, demais combustíveis e lubrificantes e equiparados):"Cláusula segunda - A base de cálculo é o preço máximo ou único de venda a consumidor fixado pela autoridade competente, excluído o valor do Imposto sobre Vendas a Varejo de Combustíveis Líquidos e Gososos.

§ 1º- Na falta do preço a que se refere esta Cláusula, a base de cálculo será o montante formado pelo preço estabelecido pela autoridade competente para o remetente, ou em caso de inexistência deste, o valor da operação, acrescido de qualquer encargo transferível ou cobrado do destinatário, adicionado, ainda do valor resultante da aplicação sobre ele dos seguintes percentuais de margem de lucro a que se refere o artigo 17 do Anexo único do Convênio ICM 66/88, de 14 de dezembro de 1988:

(...)."

Por fim, a letra do artigo 6º da Portaria Circular nº 065/92-SEFAZ, de 29.07.92, que dispões sobre a substituição ao tributária neste Estado:"Artigo 6º No caso de não haver preço de venda a varejo fixado nos termos do artigo anterior, o imposto retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado da seguinte forma:

I - ao montante formado pelo preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, incluídos o IPI, frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao destinatário, adicionar-se-á a parcela resultante da aplicação do percentual fixado no ...

II - ao montante formado pelo preço praticado pelo incluindo o IPI, se for o caso, frete e/ou correto até o estabelecimento destinatário e demais despesas a ele debitadas, será acrescido o valor resultante da aplicação do percentual fixado no ...

III - ao montante formado pelo preço praticado pelo remetente nas operações com o comércio atacadista ou varejista, neste preço incluídos o valor do IPI, frete e/ou carreto e demais despesas debitadas ao destinatário, será adicionada a parcela resultante da aplicação do percentual fixado ...

(...)." (Foi destacado).

Excetuado o disposto no Convênio ICMS 105/92, pode-se concluir que a base de cálculo da substituição tributária, na ausência de preço fixado por autoridade competente, é determinada como segue:

(=) preço praticado pelo remetente
(+) valor da mercadoria
(+) IPI
(+) frete/carreto
(+) seguro
(+) demais despesas
(+) percentual
(=) base de cálculo

Em outras palavras, os preceitos transcritos asseveram que no preço praticado estão incluídas as parcelas cobradas ou debitadas sob as rubricas que indicam, ao qual será somado o percentual previsto para cada hipótese.

Assim é que, efetuada a retenção, não se exige a recomposição da base de cálculo para inclusão das despesas que realiza o substituído na manutenção de sua atividade. A exceção são as despesas com frete e seguro, que se não integrarem a base de cálculo, atribui-se ao destinatário a obrigação de recolher a diferença.

Após estas considerações iniciais, examinar-se-ão as operações questionadas.

Tomando-se a Nota Fiscal nº ....., verifica-se que o seu total foi da ordem de Cr$ 5.311.737,17 (padrão monetário da época) para pagamento à vista. Por conseguinte, inexistentes despesas financeiras para acrescer à operação.

Ocorre que, para realizar o pagamento, o cliente contraiu empréstimo junto ao Banco Triângulo S/A, segundo o contrato de Financiamento nº ....., adicionando-se ao valor da Nota Fiscal a importância de Cr$ 2.285.640,17 (moeda então em curso), a título de encargos financeiros, pelo prazo de 36 dias.

Consoante o exarado no aludido contrato, a instituição financeira efetua o crédito diretamente ao fornecedor e autoriza que este receba, em seu nome, a dívida que será repassada àquela até data do vencimento.

Trata-se, pois, de operação financeira que, ainda que vinculada a comercialização da mercadoria, não modifica o preço de sua aquisição.

Anota-se que, no fato em tela, instituição financeira e fornecedor agem em conjunto, mas o empréstimo poderia ter sido contratado com outrem, antes mesmo da compra, simultânea ou posteriormente a ela e, nestas hipóteses, não se perquiriria da inclusão dos valores dos encargos que a gravam na base de cálculo da substituição tributária.

O tratamento não pode ser diferente num e noutro caso.

Além do que a consideração de tais valores no cálculo da base de cálculo contraria as regras que a disciplinam, conforme reprodução retro.

Todavia, não resta dúvida que, se comprovado que as despesas financeiras são devidas ao fornecedor, integrando o preço de venda da mercadoria, deverão também compor a base de cálculo do imposto antecipado.

É o que cabia informar, S.M.J.

Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTE

De acordo:
José Carlos Pereira Bueno
Assessor Tributário