Senhor Secretário:
A firma individual acima indicada, estabelecida na ..., Cuiabá-MT, inscrita no CGC sob o nº ... e no CCE sob o nº ... tendo como ramo de atividade a panificação (Código de Atividade Econômica 3.17.08), mas desejando estender suas atividades ao ramo de confeitaria (fabrico de doces como todas, mousses, etc), formula consulta buscando orientação quanto ao tratamento tributário conferido nas saídas desses produtos.

Esclarece que nem todos os produtos tem a farinha de trigo como matéria-prima e indaga como ficará o credito do ICMS relativo aos componentes com imposto retido na fonte, inclusive energia elétrica.

De acordo com o Anexo I da Portaria Circular nº 065/92-SEFAZ, de 29.07.92, e alterações posteriores, a farinha de trigo de uso industrial e doméstico está submetida ao regime de substituição tributária, ou seja, o ICMS devido nas operações subseqüentes da mercadoria ou dos produtos dela resultantes é recolhido na saída do industrial.

A regra geral do regime é a exclusão de sua aplicação quando os produtos forem destinados à utilização como matéria-prima. Contudo, a mesma foi em relação à indústria de panificação.

Eis a disposição do artigo 36:"Art. 36 - Sujeitam-se às normas comuns do Regulamento do ICMS, sem retenção do imposto a que se refere esta Portaria Circular, as operações que destinarem as mercadorias relacionadas nos anexos I a V:

II - a estabelecimento industrial que a utilize como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, exceto quando destinados à indústria de panificação;

(...)." (Foi destacado).

Há que se reproduzir também a regra do artigo 29 e seu parágrafo único:"Art. 29 Os estabelecimentos industriais, inclusive restaurantes, ou engarrafadores de água que receberem mercadorias na forma do inciso II do artigo 27, para utilização como matéria-prima na fabricação de produtos ou alimentação, cujas saídas sejam oneradas pelo ICMS, poderão creditar-se do imposto, calculado à alíquota vigente para as operações internas sobre o valor da operação.

Parágrafo único - O disposto no caput não se aplica às indústrias de panificação, que não poderão se utilizar de qualquer crédito." (Negritos apostos).

Apesar dos dispositivos supra, a Portaria Circular não faz menção expressa ao tratamento tributário que norteia o pão e demais produtos da indústria de panificação.

A Portaria Circular, porém, não é norma isolada, fazendo parte de um conjunto de atos - e até mesmo fatos - que constituem a legislação tributária, devendo ser interpretada em consonância com os mesmos.

O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, consagra, em seu artigo 54, o princípio da não-cumulatividade, decorrente de legislação hierarquicamente superior, com nascedouro na Constituição Federal.

Já, o artigo 57 do citado Regulamento trata do direito ao crédito; e o artigo 59 estatui:"Art. 59 - O crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:

(...)

II - referente às matérias-primas e produtos intermediários, entrados no período, que venham a integrar o produto final e a respectiva embalagem, bem como a energia elétrica e os combustíveis consumidos no processo de industrialização;

(...)."Harmonizando as disposições da Portaria Circular com as estabelecidas no RICMS, conclui-se que na saída dos produtos industrializados no setor panificador não há destaque de ICMS. Não porque não sejam elas tributadas, mas porque o foram anteriormente, com a retenção na fonte quando da saída da farinha de trigo.

Aliás, é este o mecanismo da substituição tributária: tributa-se antecipadamente, implicando entradas e saídas posteriores sem crédito e sem débito do imposto.

Vedado o crédito pela Portaria Circular, não há se falar também em débito na saída do produto.

Por conseguinte, as operações de entrada dos insumos e saídas do produto serão lançadas na coluna "Outras" das "Operações sem Crédito, ou sem Débito, do Imposto" do livro específico.

Reiteradamente, a Assessoria Tributária tem-se manifestado no sentido de que por produto entendem-se tanto o pão como doces, confeitos e similares industrializados no setor que tenham a farinha de trigo como matéria-prima, já que, repita-se, a vedação é para "qualquer crédito".

O CAE 3.17.08 engloba a "fabricação de produtos de padaria, confeitaria ou pastelaria". Se a atividade de panificação for a preponderante da empresa, pela literalidade do inciso II do artigo 36 e do parágrafo único do artigo 29 transcritos, s.m.j., persiste o procedimento indicado acima, inclusive para aqueles produtos em que não são empregados a farinha de trigo, posto que o tratamento excepcional consagrado é para a indústria de panificação.

Todavia, se a preponderância for para a confeitaria, ou houver igualdade entre uma e outra atividades, a empresa deverá manter controles autônomos para cada setor, observando em relação aos seus insumos as regras gerais da parte inicial do inciso II do artigo 36 e do caput do artigo 29 citados.

É a informação, S.M.J.

Cuiabá-MT, 29 de março de 1996.

Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTE

De acordo:Mailsa Silva de Jesus
Assessora. Tributária