Informação nº 012/2007-GCPJ/CGNR

A empresa acima indicada, estabelecida na ...... , Cuiabá-MT, inscrita no CNPJ sob o nº ......, e no Cadastro de Contribuintes do ICMS sob o nº ....., formula consulta sobre a interpretação do Decreto nº 01, de 04 de janeiro de 2007, pelo que expõe e ao final indaga:

Informa que é uma empresa concessionária de serviços públicos de energia elétrica que atua no segmento de distribuição de energia elétrica aos usuários do Estado de Mato Grosso, área de sua concessão. Para tanto, aplica as normas jurídicas emanadas pelo Poder Concedente, por meio da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, que regulam todas as atividades dos concessionários no que tange aos serviços que prestam, bem como, no relacionamento com os usuários.

Expõe que as normas gerais de tarifas para as empresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica foram estabelecidas, inicialmente, pelo Decreto nº 62.724, de 17 de maio de 1968, que definiu que as tarifas aplicadas aos consumidores do Grupo A são estruturadas de forma binômia, com uma componente de demanda de potência e outra de Consumo de energia.

Esclarece que as tarifas aplicadas aos consumidores do Grupo B são, inicialmente, calculadas sob a forma binômia com uma componente de demanda de potência e outra de consumo de energia elétrica e serão fixadas, após conversão, para a forma monômia equivalente, faturando-se apenas a tarifa de consumo de energia elétrica.

Explica que o referido Decreto define, ainda, que são consumidores do Grupo A aqueles atendidos (ligados) em tensão primária de distribuição, ou seja, tensão igual ou superior a 2.300 volts, e do Grupo B atendidos em tensão secundária de distribuição, ou seja, em tensão inferior a 2.300 volts.

Pondera que o Decreto 86.463, de 13 de outubro de 1.981, concretizou o aperfeiçoamento da definição da estrutura tarifária estabelecendo em seu artigo 14 que: "O custo do serviço do fornecimento de energia elétrica deverá ser repartido entre os componentes de demanda de potência e de consumo de energia elétrica, de modo que cada grupo ou subgrupo, se houver, de consumidores, responda pela fração que lhe couber".

Informa os valores das tarifas que pratica atualmente de acordo com a Resolução da ANEEL nº 312, de 06/04/2006:

Convencional:

Afirma que neste demonstrativo fica evidenciado que cada grupo ou subgrupo de consumidores responde pela fração do custo que lhe couber, visto que o preço é diferenciado em função do nível de tensão de fornecimento.

Aduz que, dessa forma, a tarifa reflete corretamente os custos de fornecimento de energia elétrica, tanto no ponto de vista do nível de tensão de fornecimento quanto ao aspecto das componentes, sendo que a tarifa de demanda (R$/kW) deve refletir os custos das obras de transmissão, distribuição e de parte dos custos da produção, incorridos para colocar a potência a disposição do consumidor e a tarifa de consumo deve refletir grande parte dos custos da produção e os custos de exploração do sistema elétrico.

Comenta que a formação do preço da demanda para cada sistema (Transmissão, Distribuição primária e secundária) é feita proporcionalmente aos respectivos ativos, fazendo-se com que cada sistema pague segundo a sua parcela de utilização do conjunto. Da mesma forma que ocorre na determinação do preço da demanda, o preço da energia consumida reflete a participação proporcional dos diversos sistemas no custo total.

Relata que, em função disso, a fatura de energia elétrica dos consumidores do Grupo A é composta de valores que correspondem à demanda de potência e a valores que se referem ao consumo de energia elétrica, sendo que a demanda faturável, mensalmente, corresponde ao maior valor verificado entre o medido e o contratado.

Noticia que a Resolução da ANEEL nº 456, de 29 de novembro de 2000, que veio substituir a Portaria nº 466/97 do DNAEE, exige que os grandes usuários celebrem contratos de fornecimento de energia elétrica, fixando a DEMANDA MENSAL CONTRATADA.

Esclarece que esta imposição legal veio para otimizar a utilização do serviço público federal de energia elétrica, em razão deste ser escasso, advindo de recursos naturais e de difícil armazenamento.

Diz que a incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e o seu fato gerador encontram embasamento legal nos artigos 2º e 3º da Lei nº 7.098, de 30 dezembro de 1998, que dispõe sobre o ICMS neste Estado, bem como traz a transcrição dos mencionados dispositivos.

Transcreve, ainda, o artigo 6º, inciso I, e § 8º, da Lei nº 7.098, que dispõe sobre a base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica.

Na seqüência, apresenta seu entendimento, extraído da legislação que colacionou, de que a base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica é o valor da operação, compondo este todos os encargos advindos do fornecimento.

Esclarece ainda que, com base na Informação nº 368/2002-GLT, emitida pelo Órgão Consultivo desta SEFAZ, considerava-se legal que, inobstante o fato da demanda ser utilizada ou não pelo contratante (consumidor), a partir do momento em que a concessionária reservou-a e colocou à disposição do consumidor, o fornecimento de energia elétrica ficaria sobejamente caracterizado.

Informa que atualmente apura a base de cálculo do ICMS pela soma dos valores cobrados do consumidor, que compreendem:

1. Consumo Ativo (kWh).

2. Consumo Reativo (kWh).

3. Demanda Faturada (kW) – um único valor correspondente ao maior valor dentre a demanda contratada ou a demanda medida.

4. Excedente de demanda reativa (kW).

Com a edição do Decreto nº 01, de 04 de janeiro de 2007, que introduziu alterações no Regulamento do ICMS, entende a consulente que deve excluir da composição da base de cálculo do ICMS o valor relativo à demanda, demanda ultrapassada e excedente de demanda reativa.

E conclui afirmando que compõe a base de cálculo do ICMS apenas a componente de consumo de energia elétrica ativa e reativa.

Ao final, apresenta as seguintes indagações:

1 – Base de cálculo:

a) está correta a exclusão da base de cálculo do ICMS do valor correspondente à demanda, demanda ultrapassada e excedente de demanda reativa?

b) em caso positivo, compõe a base de cálculo do ICMS apenas a componente de consumo de energia elétrica ativa e reativa?

2 – A quem aplica o Decreto:

a ) O referido Decreto aplica-se às unidades consumidoras da Classe Residencial, Comercial, Industrial, Rural, Consumo Próprio, Serviço Público e Poder Público Municipal, Estadual e Federal cuja estrutura tarifária é sob a forma binômia, com uma componente de demanda de potência e outra de Consumo de Energia?

3 – Consumidor Livre:

a) para o consumidor livre, exclui-se da base de cálculo o valor relativo a TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição relativo à demanda?

b) compõe a Base de Cálculo do ICMS – apenas a componente de TUSD ENCARGO – relativo ao consumo ativo e reativo de energia elétrica?

4 – De que forma esta concessionária deve aplicar o § 21-B do Decreto nº 01, de 04 de janeiro de 2007?

5 – O disposto no Decreto será aplicado de forma proporcional para o faturamento ocorrido a partir de 1º de janeiro de 2007?

É a consulta.

A incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, bem como o seu fato gerador e base de cálculo encontram previsão na Lei nº 7.098, de 30/12/98, que dispõe:"Art. 2º O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador: (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 7.364/00).

I - na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final;

(...)

Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3º, o valor da operação;

(...)

§ 8º Nas hipóteses dos incisos I e XII do caput do art. 3º, no que se refere à energia elétrica, e do § 8º do mesmo dispositivo, a base de cálculo do imposto é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a titulo de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento, ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 7.364/00) (Destacou-se).
Com base na legislação transcrita este órgão consultivo já se manifestou no sentido da inclusão na base de cálculo de todas as importâncias cobradas ou debitadas a qualquer título ao consumidor de energia elétrica.

Todavia, em 04 de janeiro de 2007, foi editado o Decreto nº 01, que introduziu alterações no Regulamento do ICMS deste Estado, nos seguintes termos:"Art. 1º Ficam restabelecidos os §§ 21-A e 21-B do art. 32 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, com a redação que se segue:"

"Art. 32 ...

§ 21-A Fica excluída da composição da base de cálculo de que trata o parágrafo anterior o valor correspondente à potência não utilizada pelo adquirente, considerada na demanda por ele contratada no período.

§ 21-B A exclusão prevista no parágrafo antecedente fica condicionada à idoneidade e regularidade da operação realizada.

Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2007." (Foi destacado).
Para a correta interpretação do novel ato necessário se faz trazer a transcrição das definições de "Demanda"e suas especificações conferidas pela Resolução nº 456, de 29 de novembro de 2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL: "Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições mais usuais:

(...)

IV – Consumidor livre: consumidor que pode optar pela compra de energia elétrica junto a qualquer fornecedor, conforme legislação e regulamentos específicos.

(...)

VI – Contrato de fornecimento: instrumento contratual em que a concessionária e o consumidor responsável por unidade consumidora do Grupo "A" ajustam as características técnicas e as condições comerciais do fornecimento de energia elétrica.

(...)

VIII – Demanda: média das potências elétricas ativas ou reativas, solicitadas ao sistema elétrico pela parcela de carga instalada em operação na unidade consumidora, durante um intervalo de tempo especificado.

IX – Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).

X – Demanda de ultrapassagem: parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada, expressa em quilowatts (kW).

XI – Demanda faturável: valor da demanda de potência ativa, identificado de acordo com os critérios estabelecidos e considerada para fins de faturamento, com aplicação da respectiva tarifa, expressa em quilowatts (kW).

XII – Demanda medida: maior demanda de potência ativa, verificada por medição, integralizada no intervalo de 15 (quinze) minutos durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).

XIII – Energia elétrica ativa: energia elétrica que pode ser convertida em outra forma de energia, expressa em quilowatts-hora (kWh).

XIV – Energia elétrica reativa: energia elétrica que circula continuamente entre os diversos campos elétricos e magnéticos de um sistema corrente alternada, sem produzir trabalho, expressa em quilovolt-ampère-reativo-hora (kVArh).

(...)

XXVII – Potência disponibilizada: potência de que o sistema elétrico da concessionária deve dispor para atender aos equipamentos elétricos da unidade consumidora, segundo os critérios estabelecidos nesta Resolução e configurada nos seguintes parâmetros:

a) unidade consumidora do Grupo "A": a demanda contratada, expressa em quilowatts (kW);

(...)

XXXVI – Tarifa binômia: conjunto de tarifas de fornecimento constituído por preços aplicáveis ao consumo de energia elétrica ativa e à demanda faturável.

XXXVII – Tarifa de ultrapassagem: tarifa aplicável sobre a diferença positiva entre a demanda medida e a contratada, quando exceder os limites estabelecidos.

(...)".
Diante do exposto, infere-se do Decreto nº 01/2007 que irá compor a base de cálculo do ICMS o valor correspondente à demanda medida no período.

Dessa forma, em resposta às indagações da consulente, na ordem em que foram formuladas, têm-se:

1 - a) Da leitura do dispositivo em estudo em consonância com as normas insertas na Lei nº 7.098/98 e definições trazidas pela Resolução nº 456/ 2000 da ANEEL, anteriormente transcritas, extrai-se o entendimento de que a exclusão nele prevista alcança tão-somente o valor correspondente à demanda contratada não utilizada no período.

Em outras palavras, em se tratando da demanda, o imposto incidirá sobre a demanda medida, seja esta inferior ou superior à demanda contratada.

Dessa forma, não está correto o entendimento da consulente, uma vez que comporão também a base de cálculo do imposto, além da demanda medida, os valores correspondentes à demanda ultrapassada e excedente de demanda reativa, quando houver.

Para tanto, deverá a consulente demonstrar na Nota Fiscal Conta de Energia Elétrica a demanda contratada e a demanda medida.

1 - b) Dentre os valores cobrados do consumidor, apresentados pela consulente, no item II – (Conduta adotada pela consulente) da presente consulta, de acordo com o novo Decreto em comento, compõem a base de cálculo:

1. Consumo Ativo (kWh)
2. Consumo reativo (kWh)
3. Demanda medida (kW) – a qual pode ser menor ou maior que a demanda contratada.
4 - Excedente de demanda reativa (kW).
5 - Outros valores cobrados do consumidor sobre os quais há previsão na legislação tributária de incidência do ICMS.

2 - o legislador não restringiu a aplicação da regra em comento, assim ela contempla todos os consumidores que tenham contrato de demanda de potência, e cuja estrutura tarifária seja binômia.

3 - Com relação aos consumidores livres, em se tratando de contrato de demanda de potência, a sistemática é a mesma aplicada aos demais, ou seja, é firmado um contrato de demanda e há uma medição no período. Portanto, igualmente a esses o imposto incide sobre a demanda medida, cabendo à concessionária demonstrar separadamente na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica os valores correspondentes.

4 – A fruição da referida exclusão está condicionada à idoneidade e regularidade da operação, que, por sua vez, depende da regularidade do adquirente da energia perante o fisco estadual. Assim, a consulente, no momento do faturamento, deverá consultar o sítio de internet da SEFAZ para verificação da situação cadastral do contribuinte, preferencialmente por meio de Certidão Negativa de Débitos - eletrônica - CND-e, a qual deve ser mantida em arquivo para apresentação ao fisco quando solicitado.

5 – A resposta a esta indagação é positiva, uma vez que a nova regra produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 2007 e o fato gerador do imposto ocorre no momento da saída da mercadoria, que com referência a energia elétrica resta materializada com o seu fornecimento/consumo efetivo, sendo, depois, aferido através de leituras periódicas junto a cada consumidor. Portanto, deve ser aplicada a proporcionalidade, rateando-se a potência não utilizada entre o número de dias que compuseram o período de aferição.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Coordenadoria Geral de Normas da Receita Pública, em Cuiabá - MT, 30 de janeiro de 2007.
Marilsa Martins Pereira
FTE Matr. 16733001-2

De acordo:
Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos Judiciais
Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Maria Célia de Oliveira Pereira
Coordenadora Geral de Normas da Receita Pública