INFORMAÇÃO Nº108/2009 – GCPJ/SUNOR

...., empresa situada na ....., inscrita no CNPJ sob o nº ..... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ...., requer o reconhecimento da não incidência do ICMS, que alega estar amparada pelo artigo 4º, inciso X, do Regulamento do ICMS, relativo a aquisição de um trator industrial, tipo pá carregadeira TR W20E, marca CASE, chassi N8AE02281, na modalidade arrendamento mercantil.
Na seqüência, com base nas Notas Fiscais juntadas ao processo, a consulente indaga se é devido o ICMS diferencial de alíquota na operação; e, se devido, qual a alíquota aplicada, a base de cálculo utilizada e se há redução.

Como prova, oferece à apreciação cópias dos seguintes documentos:

1. Nota Fiscal nº 467, de 15.09.2008, emitida pela empresa ....., situada na cidade de Vila Velha/ES, em favor do Banco CNH Capital S/A, situado em Curitiba/PR – referente venda de um trator industrial, no valor de R$ 310.000,00, por conta de arrendamento mercantil (fl. 4);

2. Nota Fiscal nº 468, de 15.09.2008, também emitida pela empresa ....., tendo como destinatária a consulente – constando como operação remessa de mercadoria (trator industrial no valor de R$ 310.000,00), por conta e ordem de terceiros, referente arrendamento mercantil (fl. 3);

3. Contrato nº 2008007183, de 09.09.2008, constando como sendo de Arrendamento Mercantil, firmado entre o Banco BNH Capital S/A. e a consulente, relativo a máquina (trator) em questão (fls. 6 a 17).

É a consulta.

Sobre a matéria, a Lei Complementar nº 87, de 13.09.96, que dispõe sobre o ICMS, preceitua que:

"Art. 3º O imposto não incide sobre:

(...)

VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;

(...)."

Do mesmo modo, o Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89, dispõe que:

"Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

X - a saída de bem em decorrência de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário, desde que contratados por escrito;

(...)."

Como se observa, o ICMS não incide nas operações com arrendamento mercantil, desde que contratados por escrito. Também de acordo com a norma, o benefício não compreende a venda do bem arrendado.

Neste caso, regra geral, ao efetuar a opção de compra do bem no final do contrato, mediante pagamento de valor residual, fica o arrendatário obrigado a efetuar o recolhimento do ICMS diferencial de alíquota sobre esta parcela, na hipótese de o bem destinar-se ao ativo permanente.

Ainda sobre arrendamento mercantil, convém lembrar que no âmbito Federal a matéria é disciplinada de maneira específica pela Lei nº 6.099, de 12.09.74; como também pela Resolução nº 2.309/96, do Banco Central do Brasil.

Assim, para efeito de análise do caso em estudo, necessário se faz a transcrição de trechos das referidas normas, como segue:

Lei Federal nº 6.099/74 – dispõe sobre o tratamento tributário das operações de Arrendamento Mercantil (texto já atualizado):

"Art. 1º. O tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil reger-se-á pelas disposições desta Lei.

Parágrafo único. Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 7.132/83.)

(...)

Art. 5º. Os contratos de arrendamento mercantil conterão as seguintes disposições:

a) prazo do contrato;

b) valor de cada contraprestação por períodos determinadas, não superiores a 1 (um) semestre;

c) opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário;

d) preço para opção de compra ou critério para sua fixação, quando for estipulada esta cláusula.

(...)

Art. 11. Serão considerados como custo ou despesa operacional da pessoa jurídica arrendatária as contraprestações pagas ou creditadas por força do contrato de arrendamento mercantil.

§ 1º. A aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições desta Lei será considerada operação de compra e venda a prestação.

§ 2º. O preço de compra e venda, no caso do parágrafo anterior, será o total das contraprestações pagas durante a vigência do arrendamento, acrescido da parcela paga a titulo de preço de aquisição.

(...)." (Destaque nosso).

Resolução nº 2.309/96 – BACEN – disciplina e consolida as normas relativas as operações de Arrendamento Mercantil (texto já atualizado):

"Art. 1º As operações de arrendamento mercantil com o tratamento tributário previsto na Lei nº 6.099, de 12.09.74, alterada pela Lei nº 7.132, de 26.10.83, somente podem ser realizadas por pessoas jurídicas que tenham como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil, pelos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e pelas instituições financeiras que, nos termos do art. 13 deste Regulamento, estejam autorizadas a contratar operações de arrendamento com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele coligadas ou interdependentes.

Parágrafo único. As operações previstas neste artigo podem ser dos tipos financeiro e operacional.

(...)

Art. 8º Os contratos devem estabelecer os seguintes prazos mínimos de arrendamento:

I - para o arrendamento mercantil financeiro:

a) 2 (dois) anos, compreendidos entre a data de entrega dos bens a arrendatária, consubstanciada em termo de aceitação e recebimento dos bens, e a data de vencimento da última contraprestação, quando se tratar de arrendamento de bens com vida útil igual ou inferior a 5 (cinco) anos;

b) 3 (três) anos, observada a definição do prazo constante da alínea anterior, para o arrendamento de outros bens;

(...)

Art. 10. A operação de arrendamento mercantil será considerada como de compra e venda a prestação se a opção de compra for exercida antes de decorrido o respectivo prazo mínimo estabelecido no art. 8º deste Regulamento.

(...)

Art. 33. As operações que se realizarem em desacordo com as disposições deste Regulamento não se caracterizam como de arrendamento mercantil.

(...)."(Destaque nosso).

Da leitura da legislação acima transcrita, destacam-se os seguintes pontos:

1º – para que determinado contrato seja considerado como sendo de arrendamento mercantil, deverá cumprir as condições preconizadas pela legislação reproduzida;

2º – a opção de compra do bem arrendado será de faculdade exclusiva do arrendatário; ou seja, de acordo com a sua conveniência e vontade (artigo 5º, alínea "c", da Lei 6.099/74);

3º – a operação de arrendamento mercantil será considerada como de compra e venda a prestação se a opção de compra for exercida antes de decorrido o respectivo prazo mínimo estabelecido no art. 8º deste Regulamento, ou seja, antes do final do contrato (artigo 10 da Resolução 2.309/96-BACEN). Os prazos de que trata o artigo 8º da referida Resolução são os do término do contrato.

No contrato firmado pela consulente, conforme cópia juntada às fls. 6 a 17, consta que o valor residual do bem é pago de forma antecipada, mensalmente, juntamente com o valor da parcela da prestação do bem arrendado, vide transcrição de parte do aludido contrato:

"(...)

VI - Características do Arrendamento:

Prazo: 48 meses

Obrigações Pecuniárias:

a) contraprestação: R$ 1.795,85

b) Valor Residual Garantido – VRG: R$ 310.000,00

Antecipado: 20% - R$ 62.000,00
Parcelado: 80% - R$ 248.000,00 dividido em 48 parcelas iguais de R$5.166,67, com vencimento nas mesmas datas das contraprestações.

VII - Garantias
Condições Gerais

(...)

5 – obrigações pecuniárias

São aqui denominadas Obrigações Pecuniárias todas as contraprestações do arrendamento ora contratado e também o Valor Residual Garantido – VRG, que deve ser pago através de parcelas de antecipação no início e/ou durante o prazo do arrendamento, vencendo conjuntamente ou não com as contraprestações do arrendamento conforme estipulado (...).

6 – Natureza Jurídica dos Pagamentos Antecipados de VRG

O pagamento antecipado de VRG, efetuado durante a vigência do contrato, será recebido pela arrendante a título de caução, não gerando a arrendatária qualquer direito de co-titularidade em relação ao bem arrendado. No término do contrato, o saldo da caução será utilizado: I – prioritariamente, na absorção dos valores pendentes de pagamentos informados pela arredante; II – na conversão em pagamento do preço do bem arrendado para o exercício da OPÇÃO DE COMPRA,

(...).

6.5 – Na vigência do contrato, o pagamento antecipado do VRG não caracterizará, por si só, o exercício da opção de compra do bem arrendado, estando esta sujeita, para caracterizar-se, à manifestação expressa da arrendatária quando do término do contrato. Obedecidas as condições estabelecidas na cláusula 25 (opções contratuais da arrendatária).

(...)." (Grifo nosso).

Conforme se destacou da legislação transcrita, a opção de compra do bem arrendado é de faculdade exclusiva do arrendatário, devendo tal opção ser manifestada apenas no final do contrato (artigo 5º, alínea "c" da Lei Federal 6.099/74, c/c o artigo 10 da Resolução 2.309/96-BACEN).

Sendo assim, ao contrário do reza o item 6.5 do aludido contrato, entende-se que na medida em que o valor residual do bem é pago antecipadamente, como ocorre no presente caso, a faculdade que tem o arrendatário de adquirir ou não o bem ao final do contrato fica prejudicada, pois, de certa forma, a antecipação do referido valor, antecipa também a opção de compra do bem, ainda que de forma não expressa.

Desta forma, considerando-se que ao efetuar o pagamento antecipado do valor residual o contribuinte ainda que de forma indireta já estaria antecipando sua opção de compra, tal operação passa a ser considerada como de compra e venda a prestação conforme dispõe o artigo 10 da Resolução nº 2.309/96-BACEN.

Por conseguinte, a aquisição do bem em questão (Trator pá carregadeira) fica sujeita ao recolhimento do ICMS Diferencial de alíquota nos termos do inciso IV do § 1º e § 7º, ambos do artigo 1º do Regulamento do ICMS deste Estado.

Vale ressaltar que, recentemente, consulta com mesmo teor fora submetida à apreciação desta unidade consultiva, e por meio da Informação n° 004/2007-GCPJ/SUNOR foi firmado o seguinte entendimento: "se ocorrer o pagamento antecipado do valor residual o instituto leasing estará desconfigurado com infração aos preceitos legais e a operação será considerada de compra e venda e conseqüentemente será devido o ICMS diferencial de alíquota."

Por fim, com base em todo o exposto, e em resposta às questões apresentadas pela consulente, tem-se a informar que:

1) no presente caso, é devido o recolhimento do ICMS diferencial de alíquota sobre o bem em questão (trator pá carregadeira) nos termos do inciso IV do § 1º e 7º, ambos do artigo 1º do Regulamento do ICMS deste Estado. Devendo tal recolhimento ser efetuado por meio da modalidade ICMS GARANTIDO, de acordo com o disposto no artigo 435-L, inciso II, do mesmo RICMS/MT;

2) na apuração do referido diferencial não há previsão de redução de base de cálculo, conseqüentemente o valor a ser utilizado como tal é aquele constante das Notas Fiscais nºs 467 e 468 (fls. 3 e 4), ou seja, de R$ 310.000,00; já o percentual aplicado no cálculo é de 10% (17% - 7%).

Alerta-se a Consulente que, sendo o procedimento adotado diverso do aqui demonstrado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar a operação efetuando o recolhimento do referido imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Decorrido o prazo fixado, a empresa estará sujeita a lançamento de ofício, nos termos do artigo 528 do Estatuto regulamentar.

Por fim, após aprovação da presente consulta, sugere-se a remessa de cópia à Superintendência de Informações do ICMS – SUIC para conhecimento.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá-MT, 29 de Maio de 2009.

Antonio Alves da Silva
FTE. Matr. 387.610.014

De acordo:

José Élson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 29/05/2009.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública