Nota: Ver Consulta Nº 10 DE 07/03/2023, que modificou a resposta ao questionamento desta consulta.

I. RELATÓRIO

A consulente informa que "possui o enquadramento no regime especial previsto pela Lei 9.025/2020, regulamentada pelo Decreto 47.437/2020, após a concessão de enquadramento através da publicação da Portaria SAF 468/2022".

Aduz também que "A empresa vem operando no Estado do Rio de Janeiro sob os efeitos e formalidades instituídos por este dispositivo legal. Neste sentido, haja vista o planejamento operacional e fiscal desenvolvido pela consulente e, ainda, ao seu objetivo como companhia de intensificar a produção cultural e as atividades desportivas por meio de doação ou patrocínio e que coaduna com os propósitos delineados pela Lei 8.266/2018, mas encontra possível interpretação diferenciada, haja vista o disposto no art. 14 da Lei 9.025/2020 que expressamente menciona:

Art. 14. A adesão ao regime tributário de que trata esta Lei implica a renúncia a qualquer outro regime diferenciado de tributação.".

Levando isto em consideração, entende que o mencionado artigo 14 cita “renúncia a qualquer outro regime tributário”, o que faria menção ao sistema de apuração mensal (débito e crédito, tributação sobre faturamento etc.) utilizado pelo contribuinte e não a eventuais créditos aos quais o contribuinte possua a elegibilidade para utilização, além de considerar também que "o objetivo do legislador original claramente era cercear a utilização conjunta de dois ou mais “regimes tributários mensais” de caráter não geral. Isto posto, consulta:

A empresa beneficiária do regime diferenciado de tributação para o setor atacadista previsto pela Lei 9.025/2020 pode utilizar créditos do ICMS, em seu regime de apuração mensal, obtidos através de patrocínios ou doações, nos termos da Lei 8.266/2018?

II. ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

O processo encontra-se instruído com o original do DARJ de pagamento da TSE (doc 46506404), bem como cópia dos Atos Constitutivos da mesma e da procuração com os poderes necessários para representação no presente processo (doc 46545472), além das informações previstas pelo art. 3° da Resolução n° 109/76 (doc 47993960).

Inicialmente, faz se necessário observar que os princípios gerais tributários aglutinam-se em torno de dois valores jurídicos fundamentais e sempre buscados por uma sociedades democrática: a segurança jurídica e a justiça.

Apesar de serem valores abstratos, podemos entender que a segurança jurídica sinaliza um estado ideal de coisas em que haja para cidadãos e empresas um ambiente de liberdade e tranquilidade para fruição dos seus bens e realização de suas atividades, sem arbitrariedades e surpresas, concretizada por meio dos princípios da legalidade, retroatividade e anterioridade, dentre outros.

Já a justiça tributária nos remete a um estado ideal de coisas, em que a divisão da carga tributária entre os contribuintes seja adequada e pautada em critérios racionais e justificados, sem privilégios, a fim de permitir a todos o pleno desenvolvimento material e imaterial, sendo concretizada pelos princípios da isonomia, capacidade contributiva e pessoalidade.

Partindo desses conceitos, seria importante ressaltar o princípio da legalidade tributária, que liga-se diretamente ao princípio constitucional geral de que ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei (CF, art.5°, II). O mencionado princípio da legalidade tributária estabelece que a instituição ou majoração de tributos só podem ser realizadas mediante lei (CF, art.150, I).

O mesmo princípio, em regra, se aplica aos "benefícios" ou "incentivos fiscais". Nesse sentido, dispõe a Constituição Federal (art.150, § 6°) que a "anistia, remissão, isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido e subsídio, só podem ser concedidos por lei específica do ente a que competir o tributo a que se refira", sendo os Convênios ICMS exceção a essa norma.

Portanto, podemos concluir que é necessário uma lei para instituição e posteriores majorações e reduções do tributo.

Isto posto, resta claro que quando houver benefícios fiscais distintos previstos na legislação de regência de um imposto, sem previsão legal expressa permitindo a acumulação dos mesmos, o contribuinte deverá optar por um deles, em detrimento do outro, devendo sua opção ser feita levando-se em conta o benefício como um todo, sendo vedado ao contribuinte combinar partes de dois benefícios, criando assim um terceiro benefício não previsto na legislação tributária, com nova renúncia de receita não prevista anteriormente.

III. CONCLUSÃO E RESPOSTA

A empresa beneficiária do regime diferenciado de tributação para o setor atacadista previsto pela Lei 9.025/2020) não pode utilizar créditos do ICMS em seu regime de apuração mensal, obtidos através de patrocínios ou doações, nos termos da Lei 8.266/2018, tendo em vista que a conjugação de dois benefícios fiscais resultaria num terceiro, o que violaria o princípio da legalidade, tendo em vista não existir lei que autorize expressamente a conjugação dos dois benefícios em questão.

À consideração de V.Sª.