I – RELATÓRIO

A consulente, sediada no município do Rio de Janeiro, vem solicitar esclarecimentos desta Superintendência acerca do tratamento tributário das operações que pratica, importando serviço de comunicação da sua matriz norte americana e revendendo o serviço para seus clientes no estado do Rio de Janeiro.

O processo encontra–se instruído com cópias reprográficas que comprovam a habilitação do signatário para peticionar em nome da empresa (fls. 05 e 10 a 13). Consta às fls. 06 e 07 comprovação do pagamento da TSE no valor de 902,15, devido no ano 2017, ano de protocolização da presente consulta tributária. O processo foi formalizado na AFR 64.10 – Centro, posteriormente extinta e sucedida pela AFR Capital 64.12, que, em dezembro de 2019, informou, às fls. 28, que a consulente é jurisdicionada na AFE

03 – Energia Elétrica e Telecomunicações. A AFE 03 informou, em 14/01/20, às fls. 30, que na data de apresentação da consulta tributária, foram atendidos os requisitos para sua admissibilidade.

A consulente inicia sua argumentação afirmando que exerce a atividade de “exploração de capacidade de satélite” (sic), e que suas operações consistem na “importação” do serviço de capacidade de satélite da sua matriz americana, com posterior revenda para clientes no estado.

Prossegue afirmando que trata suas operações como prestação de serviço de telecomunicação, com tributação pelo ICMS tanto na importação quanto na “venda” (sic). Cita o Regulamento do ICMS, Decreto n. º 27.427/2000 que dispõe sobre a incidência do ICMS nas prestações onerosas de serviços de comunicação por qualquer meio e nas entradas de bem ou mercadorias do exterior.

Esclarece que não emite NF-e da aquisição do serviço de telecomunicação, na importação, “por ausência de previsão legal” (sic), escriturando o crédito do ICMS importação diretamente na conta gráfica.

Esclarece ainda, no que tange as suas operações:

- que inclui, na base de cálculo do imposto da importação, o valor do PIS e a Cofins importação, e também o valor da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE;

- que não inclui o IOF na base de cálculo, pois a efetivação do cambio se dará posteriormente;

- que utiliza a alíquota de 26%, prevista no Inciso VIII do artigo 14 da Lei n.º 2.657/1996, acrescida do percentual de 4% do FECP, previsto no artigo 14-A;

- que sua operação de importação é contínua e que, somente no fechamento do período, é possível aferir o volume de transmissão de sinal de telecomunicação que o receptor recebeu do emissor norte americano para quantificar o volume importado.

Isto posto, consulta, às fls. 04 (sic):

“(I) É devido ICMS na “importação” dos serviços ora em comento por parte Consulente a partir da Iridium LCC, a qual está estabelecida no estado norte-americano do Arizona?

(II) Caso essa douta Superintendência entenda que o ICMS importação seja exigível, haveria necessidade de emissão de nota fiscal nessa operação de “importação”? Em caso positivo, qual seria modelo da nota fiscal e do CFOP aplicáveis? Em caso negativo, a Consulente poderá utilizar-se da guia de recolhimento do imposto para escriturar o crédito de ICMS diretamente em conta gráfica?

(III) Ainda, a base de cálculo do ICMS-importação deverá conter o valor relativo a Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico e o IOF?

(V) A alíquota aplicável será a prevista para importação no estado do Rio de Janeiro, qual seja 16% conforme disposto no art. 14, inciso IV, acrescida do percentual de 2% em benefício do FECP do caput do art. 14-A, ambos do decreto 27.427/2000 ou deverá ser aplicada a alíquota de 26%, prevista no art. 14, inciso VIII para operações internas de comunicação, acrescida do percentual de 4% em benefício do FECP prevista no ast. 14-A combinado com parágrafo segundo do mesmo artigo, ambos do Decreto 27.427/2000?

(VI) Tendo em vista que a medição do montante consumido pelos usuários finais (clientes) é periódica, e somente após a realização dessa medição é que se torna possível a identificação do montante a receber dos seus clientes e a pagar à sua matriz nos Estados Unidos, está correto o entendimento da Consulente no sentido de que o ICMS incidente sobre a importação dos serviços ora em comento somente deve ser apurado e recolhido após a efetiva prestação de serviços junto aos seus cliente?”

II – ANÁLISE e FUNDAMENTAÇÃO

Os satélites artificiais são equipamentos geralmente geoestacionários equipados com os denominados “transponders” responsáveis pelo tráfego de dados. Apesar dos satélites poderem ser utilizados em variadas funções, a primordial é a comunicação, composta pela emissão e recepção de dados, como transmissão de sinal de TV, rádio, ligações telefônicas e outros. Algumas empresas, detentoras de satélites, cedem total ou parcialmente, por determinado período temporal, a capacidade de tráfego disponibilizada por esses “transponders”.

Já ocorreram algumas decisões administrativas e judiciais no sentido que esta seção de capacidade de tráfego em satélite constitui prestação de serviço de comunicação, sujeita, portanto, à incidência de ICMS. Essa operação não pode ser enquadrada como locação. Nas locações, obrigatoriamente, ocorre a cessão do bem ao locatário, com posterior retorno ao proprietário locador, o que não ocorre na cessão de capacidade de satélite. Os contratantes da capacidade de satélite não detém a posse, o controle ou a gerência do equipamento, que permanece com seu possuidor. É inegável que retransmitir ou repetir sinais de som e imagem por meio de satélite é uma espécie de comunicação. E, consequentemente, a cessão de capacidade do satélite também é assim considerada. Portanto, a aquisição de capacidade de satélite da matriz no exterior é fato gerador do ICMS. Também já se encontra pacificado que o serviço de telecomunicação é uma espécie de serviço de comunicação, estando abarcado no Inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, que dá competência aos Estados para instituírem o imposto sobre o serviço.

Preliminarmente destacamos o Parecer Normativo n.º 001/2000 desta Superintendência:

1°) O ICMS incide sobre serviços de comunicação, do qual a telecomunicação é uma subespécie, por qualquer meio, abrangendo os serviços eventuais, os serviços complementares e todo o conjunto de atividades a eles relacionados;

2°) a exigência do imposto incidente sobre os serviços eventuais, os serviços complementares e as atividades que os agilizem ou otimizem tornou-se no Estado do Rio de janeiro, exigível a partir da vigência do Convênio n.º 69/98, nos termos do Parecer da Assessoria Jurídica desta Secretaria, aprovado pelo titular da Pasta.

Reproduzimos abaixo dispositivos legais relacionados à presente consulta tributária, com grifo (negrito) nas mais relevantes:

1 - do Livro X do Regulamento:

Art. 22 - A Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações, modelo 22, Anexo, será utilizada por qualquer estabelecimento que preste serviço de telecomunicação.

Art. 25 - A Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações será emitida por serviço prestado ou no final do período de prestação do serviço, quando este for medido periodicamente.

Art. 26 - Incluem-se na base de cálculo do serviço de comunicação os valores correspondentes a serviços da mesma natureza cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.

Parágrafo único - A venda de equipamentos, peças e acessórios é tributada pela aplicação da alíquota correspondente às operações internas.

2 – Do artigo 2º da Lei n.º 4.056/2002 (FECP):

II - Além do produto da arrecadação adicional de 2 (dois pontos percentuais) previsto no inciso I do artigo 2º, serão adicionados ao produto da arrecadação mais 2 (dois pontos percentuais), transitoriamente até 31 de dezembro de 2023, no caso do serviço previsto na alínea “b” e “c” do inciso VI, e do serviço previsto no inciso VIII, ambos do artigo 14 da Lei nº 2657/96, de 26 de dezembro de 1996.

NOTA: Redação do Inciso II dada pela Lei n.º 8.643/2019, com efeitos a partir de 04/03/2020, em relação ao serviço do inciso VIII, conforme parágrafo único do artigo 14 da mesma Lei.

NOTA: Observamos que a redação anterior (dada pela Lei Complementar n.º 183/2018) do Inciso II da Lei n.º 4.056/2002, que vigeu de 27/12/2018 a 04/12/2019, não mencionava o inciso VIII do artigo 14 da Lei n.º 2.657/1996, na majoração adicional do FECP. E, em função do exposto na nota acima, continuará em vigor, em relação ao Inciso VIII, até 03/03/2020. As redações anteriores a esta mencionavam o inciso VIII.

3 – Do artigo 14 da Lei n.º 2.657/1996:

IV - em operação de importação, na prestação de serviço que se inicie no exterior ou quando o serviço seja prestado no exterior: 16% (dezesseis por cento);

VIII - na prestação de serviços de comunicação: 28% (vinte e oito por cento);

NOTA: redação do inciso VIII dada pela Lei n.º 7.508/2016, com efeitos a partir de 30/03/17, posterior ao protocolo da consulta tributária.

4 – do Livro I do RICMS/RJ:

Art. 14A - As alíquotas do ICMS fixadas no artigo 14 da Lei nº 2657/96, ficam acrescidas de dois pontos percentuais a serem destinados ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), conforme disposto no artigo 2º da Lei nº 4056/02, de 30 de dezembro de 2002, devendo ser observadas as ressalvas estabelecidas na referida lei.

Podemos concluir, portanto, que a alíquota da prestação interna do serviço de telecomunicações, atualmente, é de 28%, devendo ser acrescido do adicional de 4% relativo ao FECP.

Na operação de aquisição da capacidade de satélite de outro país, entendemos que a prestação de serviço foi iniciada no exterior, devendo ser aplicada a alíquota de 16%, prevista no Inciso IV do artigo 14 da Lei n.º 2.657/1996.

Quanto a base de cálculo do ICMS que incide sobre as prestações onerosas de serviços de comunicação (fato gerador descrito no Inciso XI do artigo 3º da Lei n.º 2.657/1996), deve ser observado o disposto no Inciso X do artigo 4º da mesma Lei:

X - no caso dos incisos XI e XII do artigo 3º, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;

Temos também o disposto na Cláusula 1ª do Convênio ICMS n.º 69/1998:

Cláusula primeira - os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.”

Ante o acima exposto, entendemos que qualquer taxa, imposto, despesa, valor, etc., relacionada à aquisição de serviço de comunicação do exterior deve compor a base de cálculo do ICMS-Importação. Portanto, devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS: o PIS, a COFINS, o IOF e a CIDE.

Na sua argumentação, a consulente menciona que não inclui o IOF na base de cálculo, pois a efetivação do cambio ocorrerá posteriormente. Como já dito acima, entendemos que o IOF deva ser incluído na base de cálculo.

Menciona também que a “importação” é contínua e, que apenas no final de cada período, é possível aferir com exatidão o volume importado em função do volume prestado aos seus clientes. Nas importações de bens e mercadorias, o momento do fato gerador é o desembaraço aduaneiro. No caso da aquisição de capacidade de satélite não haverá um desembaraço aduaneiro. Não há legislação disciplinando o assunto, portanto, entendemos que devemos adotar, por analogia, de acordo com o artigo 108 do CTN, o modelo de fornecimento de energia elétrica ou telefonia, onde a cobrança da fatura e do imposto se dá no fim do período.

Consideramos que a consulente deve pagar o ICMS importação no momento em houver o pagamento da fatura ao fornecedor no exterior, que poderia ser caracterizado pela data do fechamento do contrato de câmbio. Em cima do valor faturado, deve acrescer todos os impostos, taxas e valores cobrados, inclusive o IOF, para formar a base de cálculo, e aplicar a alíquota do inciso IV do artigo 14 da Lei n.º 2.657/1996.

Consideramos que deva haver ao mínimo uma periodicidade de um mês para esse fechamento de fatura, tanto na aquisição quanto na prestação do serviço e de contrato de câmbio.

III – RESPOSTA

Quanto ao item I, respondemos que sim, é devido o ICMS – importação  referente à aquisição de serviço de comunicação do exterior.

Quanto ao item II, respondemos que, como toda e qualquer operação sujeita ao ICMS, é obrigatória a emissão de documento fiscal, salvo expressamente previsto em outro sentido na legislação. Como se trata de serviço de telecomunicação deve ser emitida a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações, modelo 22. Este documento fiscal, ao ser escriturado, é que possibilitará o crédito de ICMS que será levado para a apuração do imposto em cada período. Não existe previsão legal para o crédito do imposto diretamente na apuração, na situação relatada pela consulente. Para as operações da aquisição do serviço de telecomunicação do exterior, na situação relatada, deve ser utilizado o CFOP 3.301 - Aquisição de serviço de comunicação para execução de serviço da mesma natureza.

Quanto ao item III, respondemos que devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS da aquisição de serviço de comunicação do exterior o IOF e a CIDE, assim como todo e qualquer outro valor pago para efetivar a operação.

Quanto ao item V, respondemos que para a operação da aquisição de serviço do exterior deve ser aplicada a alíquota de 16%, prevista no Inciso IV do artigo 14 da Lei n.º 2.657/1996, acrescida de 2% do FECP, conforme previsto no artigo 14A do Livro I do RICMS.

Quanto ao item VI respondemos que sim. Não há legislação regulamentando o assunto. Não existe o desembaraço aduaneiro para caracterizar o momento do fato gerador. Por analogia, entendemos que deve ser utilizada a data do fechamento do contrato de câmbio, como caracterização do fato gerador da importação. Entendemos ainda que deva haver periodicidade máxima de um mês para fechamento das faturas de aquisição, prestação e contrato de câmbio.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 11 de fevereiro de 2020.