ICMS. Convênio CONFAZ nº 162/1994. Operações isentas. Lei nº 5.005/2012 . Operações e prestações isentas fora do regime diferenciado de apuração.

I - Relatório

1. Trata-se de Consulta formulada por pessoa jurídica de direito privado, envolvendo a legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955/1997 (RICMS) e alterações legislativas posteriores, bem como as Leis nº 1.254/1996 e nº 5.005/2012 e alterações posteriores.

2. Na inicial, o Consulente aduz que tem suas operações tributadas pelo regime diferenciado de apuração preconizado pela Lei nº 5.005/2012 .

3. Além disso, aponta que algumas de suas mercadorias são medicamentos oncológicos, constantes no item 75 do Caderno I do Anexo I do RICMS. Nessa esteira, em decorrência do Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) nº 162/1994, as operações com tais medicamentos estariam dentre as hipóteses de isenção previstas no convênio.

4. Ainda, o Consulente argumenta que a inclusão das rubricas isentas na sistemática da Lei nº 5.005/2012 acarretaria distorções no montante a recolher final. Assim, ele apresenta os seguintes questionamentos, "ipsis litteris":

"Em uma interpretação não extensiva entendemos que, como os produtos adquiridos são isentos, como não há aproveitamento do crédito do ICMS, estes deverão ser calculados fora da Lei nº 5.005/2012 , uma vez que, caso fossem considerados, haveria influência direta na proporcionalidade das saídas por meio da fórmula: BC das Entradas = BCo * VTB/VcV.

Seguindo esse entendimento, não podemos considerá-los no cálculo do Valor total Contábil das Vendas (Vcv), pois eles não têm base de cálculo Venda total tributada (VTB)."

5. Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta Secretaria de Fazenda para as providências formais cabíveis.

6. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

7. Por oportuno, cabe destacar que a Solução de Consulta não se presta a verificar a exatidão dos fatos apresentados pelo interessado, uma vez que se limita a apresentar a interpretação da legislação tributária conferida a tais fatos, partindo da premissa de que há conformidade entre os fatos narrados e a realidade factual. Nesse sentido, não convalida nem invalida quaisquer informações ou interpretações e não gera qualquer efeito caso se constate, a qualquer tempo, que não foram descritos, adequadamente, os fatos, aos quais, em tese, se aplica a Solução de Consulta.

8. Registre-se que a autoridade fiscal se manifesta nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

9. A Lei nº 5.005/2012 e suas alterações introduzem uma sistemática de apuração do ICMS que se aplica a contribuintes específicos (industriais, atacadistas ou distribuidores), detalhando a forma de cálculo do imposto devido e a apropriação de créditos.

10. De plano, pode-se constatar que a literalidade da norma, com suas alterações e interpretações posteriores, não prevê disposição acerca das operações isentas de ICMS.

11. Ainda, o cerne da questão reside em se analisar se as operações e prestações acobertadas por uma isenção podem interferir no cálculo das variáveis do regime da Lei nº 5.005/2012 .

12. Vejamos a definição da variável sob análise, nos termos da alínea d do inciso I do art. 2º do Ato Declaratório Interpretativo nº 02/2021:

VcV: Valor total contábil das vendas, dentro do regime, incluídas as mercadorias inicialmente adquiridas para industrialização ou comercialização e posteriormente consumidas ou integradas ao ativo permanente;

13. Em uma interpretação apenas literal, uma constatação é de que as vendas, isentas ou não, integram o valor contábil de vendas. Outra constatação, é de que apenas as operações e prestações dentro do regime da Lei nº 5.005/2012 podem compor a variável, como, inclusive, o próprio normativo aponta:

Art. 2º § 2º Na hipótese de operação não abrangida pela Lei nº 5.005 , de 21 de dezembro de 2012, e da operação citada no § 1º, a apuração dar-se-á pela sistemática normal e as respectivas operações de entradas e de saídas não terão seus valores computados para fins de cálculo dos valores de VTB, VI, VINT, VCv e BCo, devendo a escrituração ser realizada nos termos da legislação específica de regência.

14. De outro ponto, analisando a legislação distrital de um modo sistemático e lógicojurídico, identificamos que o regime da Lei nº 5.005/2012 substitui o regime de apuração normal, trazido pelo RICMS, para os contribuintes e operações que especifica. Vejamos a dicção do § 2º do art. 2º da Lei nº 5.005/2012 e do art. 62 do RICMS:

Art. 2º § 2º do art. 2º O contribuinte interessado em apurar o ICMS na forma desta Lei deve solicitar seu ingresso por meio de formulário próprio constante no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda.

Art. 62. O regime de apuração normal consiste no cálculo do montante do imposto a recolher, mensalmente, o qual resultará da diferença, a maior, entre o devido nas operações e prestações tributadas com mercadorias ou serviços e o cobrado relativamente às operações e prestações anteriores" (grifos nossos)

15. Pela descrição do art. 62 do RICMS, tem-se que as operações e prestações abrangidas por isenção do imposto estão fora do regime de apuração normal, posto que não geram créditos ou débitos.

16. Outrossim, a isenção, ao excluir o crédito, dispensa o contribuinte de apurar e de cumprir a obrigação tributária principal 1.

17. Voltando ao ponto central, caso os valores de produtos isentos de ICMS viessem a majorar indiretamente o valor devido do imposto, calculado nos termos da Lei nº 5.005/2012 , na verdade, estar-se-ia alterando a natureza jurídica da isenção fiscal, que é de dispensa legal de pagamento, para uma forma de benefício fiscal de redução da carga tributária sobre os medicamentos.

18. Como cediço, a tipicidade cerrada é um esteio para o Direito Tributário, assim, qualquer forma de aumento de tributo deve estar acobertada por lei em sentido estrito, vejamos o inciso I do art. 150 da Constituição Federal de 1988 (CF), bem como o § 1º do art. 108 do Código Tributário Nacional (CTN):

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Art. 108. § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

19. Cingindo os pontos destacados, como os produtos objeto de análise foram incorporados à legislação do Distrito Federal com isenção do ICMS (vide item 3 deste parecer), a inclusão dessas operações na sistemática da Lei nº 5.005/2012 , sem previsão expressa da lei, seria uma forma de aumento indireto do imposto e uma modificação da natureza jurídica da isenção, ambas sem observância da necessária legalidade estrita.

III - Conclusão - Resposta

20. Pelo exposto, em resposta ao Consulente, destacamos a introdução e os questionamentos apresentados:

"Em uma interpretação não extensiva entendemos que, como os produtos adquiridos são isentos, como não há aproveitamento do crédito do ICMS, estes deverão ser calculados fora da Lei nº 5.005/2012 , uma vez que, caso fossem considerados, haveria influência direta na proporcionalidade das saídas por meio da fórmula: BC das Entradas = BCo * VTB/VcV. Seguindo esse entendimento, não podemos considerá-los no cálculo do Valor total Contábil das Vendas (Vcv), pois eles não têm base de cálculo Venda total tributada (VTB)."

21. Resposta:

À luz da ausência de disposição específica que inclua as rubricas isentas no regime diferenciado, bem como da natureza jurídica dessa forma de exclusão do crédito tributário (que dispensa o contribuinte da obrigação principal e de apurar o imposto das operações e prestações isentas), incluir essas operações no cálculo VcV (Valor Contábil de Vendas) redundaria majoração do imposto a recolher a partir de uma parcela isenta.

Como apontado na fundamentação, a convolação de uma isenção em benefício de redução da carga tributária deve vir expressa em normativo hábil para tanto, fazê-lo por ilação afrontaria os princípios da legalidade estrita e da segurança jurídica.

Pelo exposto, as receitas originadas das operações e prestações isentas do ICMS, dispostas no Caderno I do Anexo I do RICMS, estão fora do regime de apuração da Lei nº 5.005/2012 .

22. Pelo exposto, nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V - S.ª.

Brasília/DF, 1º de março 2024

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

1 - PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 10ª ed.São Paulo: Saraiva, 2019, p. 277.

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 1º de março 2024.

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o inciso II do art. 78 combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 04 de março de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora