ICMS. Lei nº 5.005/2012 . Interpretação do § 11 do art. 18 da Lei nº 1.254/1996 . Lei nº 7.259/2023 . Recolhimento do ICMS-importação. Diferimento. Situação fática. Não enquadramento.

I - Relatório

1 - Trata-se de consulta formulada por Pessoa jurídica de direito privado, envolvendo a legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955/1997 (RICMS) e alterações legislativas posteriores, bem como as Leis nº 1.254/1996, nº 5.005/1996 e alterações posteriores.

2 - Na id 113301095, a Consulente questiona esta Secretaria de Fazenda acerca dos efeitos da publicação da Lei nº 7.259/2023 , a qual restringiu a possibilidade de diferimento do recolhimento do ICMS incidente sobre a entrada de mercadoria ou bem importado do exterior.

3 - Ainda, a Consulente aduz estar enquadrada no regime especial de apuração da Lei nº 5.005/2012 , bem como que suas operações consistem na importação e venda de produtos farmacêuticos e médicos (majoritariamente, NCMs 3004, 3003 e 3002).

4 - Por fim, a Consulente apresenta os seguintes questionamentos, "ipsis litteris":

"A consulente, com o devido acato, entende que os contribuintes submetidos à sistemática prevista na Lei nº 5.005/2012 não são afetados pelo novo teor do art. 18, § 11 da Lei do ICMS, haja vista que a Lei nº 5.005/2012 é especial em relação à Lei do ICMS e, ainda, instituiu um regime próprio com regras próprias.

Nada obstante, suscita-se esta questão à eminente Auditoria-Fiscal do DF a fim de que esclareça como deve ser aplicada a legislação tributária no presente caso, isto é, se a consulente deverá passar a pagar o ICMS no desembaraço aduaneiro dos produtos (regime "normal") ou se continua pagando o ICMS apenas na etapa posterior (regime especial previsto na Lei Distrital nº 5.005/2012)."

5 - Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta Secretaria de Fazenda para as providências formais cabíveis.

6 - Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

7 - Por oportuno, cabe destacar que a Solução de Consulta não se presta a verificar a exatidão dos fatos apresentados pelo interessado, uma vez que se limita a apresentar a interpretação da legislação tributária conferida a tais fatos, partindo da premissa de que há conformidade entre os fatos narrados e a realidade factual. Nesse sentido, não convalida nem invalida quaisquer informações ou interpretações e não gera qualquer efeito caso se constate, a qualquer tempo, que não foram descritos, adequadamente, os fatos, aos quais, em tese, aplica-se a Solução de Consulta.

8 - Registre-se que a autoridade fiscal manifesta-se nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

9 - Inicialmente, convém trazer à lume a disposição legal atacada (§ 11 do art. 18), juntamente com as referências necessárias: (inciso III do art. 18, assim como o inciso II do art. 19, todos da Lei nº 1.254/1996 ):

Art. 19. A alíquota interna será aplicada quando:

.....

II - se tratar de mercadoria ou bem importado do exterior, ressalvado o disposto no art. 18, IV;

Art. 18. III - nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, de quatro por cento.

.....

§ 11. Nas operações com mercadorias ou bens sujeitos à alíquota interestadual a que se refere o caput, III, o recolhimento do imposto incidente sobre a entrada de mercadoria ou bem importado do exterior, a que se refere o art. 19, II, fica diferido para operação posterior, somente para os contribuintes do simples nacional, observada a alíquota correspondente a essa última operação, na forma do regulamento.

10 - Dissecando a previsão inovadora, vejamos as operações com mercadorias ou bens sujeitos à alíquota interestadual a que se refere o caput, inciso III:

Art. 18.

.....

§ 6º O disposto no caput, III, aplica-se a bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II - ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com conteúdo de importação superior a quarenta por cento."

11 - Além disso, é necessário que essas mercadorias ou bens respeitem as prescrições do § 9º do art. 18 da citada Lei. Vejamos:

§ 9º O disposto nos §§ 6º e 7º não se aplica:

I - a bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, a serem definidos em lista editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior - Camex;

II - a bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam:

a) o Decreto-Lei nº 288 , de 28 de fevereiro de 1967;

b) a Lei federal nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

c) a Lei federal nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991;

d) a Lei federal nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001;

e) a Lei federal nº 11.484, de 31 de maio de 2007.

12 - Assim, a norma restringe seu âmbito de aplicação às mercadorias importadas que atendam às características acima delineadas.

13 - Além disso, a alteração legislativa tornou a possibilidade de diferimento de recolhimento do fato gerador ocorrido no desembaraço aduaneiro somente para os contribuintes do Simples Nacional, desde que atendidos os demais requisitos.

14 - Outra restrição apresentada dá-se na remissão ao inciso II do art. 19 da Lei, já que, conforme transcrito acima, esse dispositivo excetua sua aplicação nos casos de operações de importação de mercadorias ou bens integrantes de remessa postal ou de encomenda aérea internacional, nos termos do inciso IV do art. 18 da Lei nº 1.254/1996 .

15 - De outro ponto, ao se perscrutar a normatização ofertada pela Lei nº 5.005/2012 , constata-se que a lei trata única e exclusivamente de condições e procedimentos de apuração do ICMS.

16 - Nessa toada, as prescrições a respeito do recolhimento do imposto são trazidas por outras normas, em especial pelo RICMS, conforme previsão da Lei nº 1.254/1996 .

Vejamos:

DO PAGAMENTO

Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento.

17 - Nessa linha, o RICMS prevê diversos prazos para recolhimento, bem como possibilidades de delegação, p. exemplo, mercadorias de NCM 3003 e 3004, como as da Consulente, enquadradas no Caderno III do Anexo IV do RICMS:

Art. 74.

.....

§ 19. Ato do Secretário de Estado de Fazenda, considerando a condição de cada contribuinte poderá, de ofício ou a pedido, autorizar o contribuinte, não enquadrado como substituto na forma do caput do art. 327-A, adquirente de mercadorias relacionadas no Caderno III do Anexo IV deste regulamento, a recolher o imposto até o dia vinte do mês corrente ou cinco do mês subseqüente, conforme as entradas das mercadorias no território do Distrito Federal tenham ocorrido, respectivamente, na primeira ou segunda quinzena de cada mês. (AC)

18 - Nesse sentido, a legislação distrital apenas dá azo a entendimento consolidado na Jurisprudência de que a fixação e a alteração de prazo para pagamento de tributo não se submetem à legalidade estrita, podendo ser realizadas por ato infralegal (STF, 2ª Turma, AI nº 178.723AgR, relator min. Maurício Corrêa, j. em 11.03.1996, DJ em 02.08.1996.).

19 - Dessa forma, resta claro que a antinomia entre a nova disposição legal da Lei nº 1.254/1996 e o normativo regulamentador é apenas aparente, de 1º grau, haja vista que o critério hierárquico é determinante. Isso porque as normas de recolhimento são gerais, tanto da prescrição legal inovadora quanto dos normativos vigentes, não havendo aplicação do Princípio da Especialidade "in casu". Nesse sentido são as regras muito bem expostas nas obras Conflito de Normas, de Maria Helena Diniz (Conflito de Normas. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 34 a 51) e Direito Civil Esquematizado, de Carlos R. Gonçalves (Direito Civil Esquematizado.SP: Saraiva, 2012, p. 69 a 70).

20 - Pelo exposto, a simples adesão ao regime de apuração diferenciado da Lei nº 5.005/2012 , com regras de recolhimento normatizadas por atos infralegais gerais, não exime os contribuintes do atendimento da prescrição do novo § 11 do art. 18 da Lei nº 1.254/1996 .

21 - Nesse passo, os contribuintes situados fora do regime do Simples Nacional, configurados como importadores de mercadorias ou bens sujeitos à alíquota interestadual a que se refere o art. 18 , III da Lei nº 1.254/1996 , devem recolher o ICMSimportação, a que se refere o art. 19, II, no momento do despacho aduaneiro de mercadoria ou bem importado, nos termos da alínea "a" do inciso II do art. 74 do RICMS; isto é, sem diferimento.

22 - Ainda, é mister ressaltar que, pela informação da consulente, ela importa produtos de NCMs 3002, 3003 e 3004 (em sua maioria) para posterior revenda, tudo albergado pela Lei nº 5.005/2012 .

23 - Entretanto, segundo o art. 2º, § 1º, do Ato Declaratório Interpretativo nº 02/2021 da Lei nº 5.005/2012 , o regime especial não é aplicável às operações interestaduais com mercadorias importadas. Assim, depreende-se que a consulente apenas apura suas operações sob a luz da Lei nº 5.005/2012 em operações internas:

§ 1º Não se inclui no regime a saída interestadual de mercadoria adquirida por meio de importação do exterior, nos termos do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 5.005/2012 e no § 7º do art. 3º da mesma Lei.

III - Conclusão - Resposta

24 - Pelo exposto, em resposta à Consulente, destacamos a introdução e os questionamentos apresentados:

25 - "Nada obstante, suscita-se esta questão à eminente Auditoria-Fiscal do DF a fim de que esclareça como deve ser aplicada a legislação tributária no presente caso, isto é, se a consulente deverá passar a pagar o ICMS no desembaraço aduaneiro dos produtos (regime "normal") ou se continua pagando o ICMS apenas na etapa posterior (regime especial previsto na Lei Distrital nº 5.005/2012)."

26 - Resposta: conforme explanado alhures e pelas informações da instrução processual, a Consulente deve recolher o ICMS-importação no momento do despacho aduaneiro de mercadoria ou bem importado.

Cabe repisar que a inovação do § 11 do art. 18 da Lei nº 1.254/1996 é afastada para as importações de mercadorias ou bens fora dos requisitos dos §§ 6º e 9º do art. 18 da mesma Lei, bem como nos casos de operações de importação de mercadorias ou bens integrantes de remessa postal ou de encomenda aérea internacional (inciso IV do citado art. 18).

27 - Pelo exposto, nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

Brasília/DF, 21 de julho de 2023

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 21 de julho de 2023

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea d do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal à Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que a Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 31 de julho de 2023

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora