PROCESSO Nº: 0127-003158/2016

ISS. Fato gerador. Materialidade. Prestação do serviço de "produção, gravação e edição de filmes sob demanda" constitui individualização de serviço.

1. Possível incidência do imposto. Aplica-se à espécie o Subitem 13.03 da Lista de Serviços do imposto, se "obra audiovisual cuja matriz original de captação é uma película com emulsão fotossensível ou matriz de captação digital, cuja destinação e exibição seja prioritariamente e inicialmente o mercado de salas de exibição"; ou 17.06, se obra videofonográfica publicitária, "cuja matriz original de captação é uma película com emulsão fotossensível ou matriz de captação digital, cuja destinação é a publicidade e propaganda, exposição ou oferta de produtos, serviços, empresas, instituições públicas ou privadas, partidos políticos, associações, administração pública, assim como de bens materiais e imateriais de qualquer natureza" - Medida Provisória nº 2.228, de 2001.

2. O veto presidencial ao Subitem 13.01 da Lista de Serviços do ISS deve ser entendido consonante à correspondente razão de vetar, que se reportou a "empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral" [ICMS], ressaltando que essa operação "se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda (.....)" - Solução de Consulta nº 5/2011.

I - Relatório

1. Pessoa Jurídica de Direito Privado, estabelecida no Distrito Federal, devidamente qualificada nos autos, apresentou Consulta referente à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS).

2. Consta de seu objeto social a prestação de serviços de:

comunicação, serviços gráficos, promoção e produção de eventos, produção de filmes cinematográficos, institucionais, para campanhas políticas, para publicidade, televisão e internet, produção de livros, brindes, fotografias, e locação de mão de obra temporária de técnicos em produção de vídeos, filmes e fotografias.

3. Argumentou que o Item 13.01 da lista de serviços sujeitos ao ISS da Lei Complementar nº 116 de 31 de julho de 2003 foi vetado e que atualmente não cabe essa tributação sobre produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital vídeo disc e congêneres, tendo inclusive o Distrito Federal publicado o RISS-DF nesse mesmo sentido.

4. Base de sua argumentação, noticiou o que seria a pacificação do entendimento pela não incidência do imposto, emanada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ, nos autos do Recurso Especial - RE 1.308.628.

5. Apresentou, ao final, o seguinte questionamento: "Há obrigatoriedade no recolhimento de ISS para as sociedades empresárias cujo objeto é produção, gravação e edição de filmes sob demanda?"

6. Obteve, em resposta desta Subsecretaria, o parecer "Declaração de Ineficácia de Consulta nº 1/2017", publicado no Diário Oficial do Distrito Federal - DODF, de 16 de janeiro de 2017, que recebeu a seguinte ementa:

ISS. Serviços de "produção, gravação e edição de filmes sob demanda". Não incidência. Inexistência de previsão na LC nº 116/2003 e na lista de serviços do Anexo I do RISSDF.

II - Análise

7. Não merece prosperar a pretensão do Consulente. Merece revisão de ofício o parecer "Explica-se.

8. De grande valimento à espécie, é a interpretação histórica conduzida nos autos da

9. Daquela Solução de Consulta nº 5/2011, registre-se a semelhança ao caso sob comento, o que submete sua leitura à recomendação expressa. Dali, por pertinência a este caso, extraemse os seguintes parágrafos, ad litteram:

6. Os serviços de produção e de gravação de vídeos estavam inclusos no subitem 13.01 da lista de serviços anexa ao Projeto de Lei do qual se originou a Lei Complementar nº 116/2003 , entretanto esse subitem sofreu veto presidencial. Nas razões do veto, é esclarecido que "alguns itens da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto merecem reparo, tendo em vista decisões recentes do Supremo Tribunal Federal". E mais adiante há a seguinte argumentação:

O item 13.01 da mesma Lista de serviços mencionada no item anterior coloca no campo de incidência do imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no julgamento dos RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadoria. Como conseqüência dessa decisão foram reformados acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consideraram a operação de gravação de videoteipes como sujeita tão-somente ao ISS. Deve-se esclarecer que, na espécie, tratava-se de empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS (retirado do Informativo do STF nº 144).

Assim, pelas razões expostas, entendemos indevida a inclusão destes itens na Lista de serviços.

SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA

7. As razões do veto reportam-se a "empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral", ressaltando que essa operação "se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS". Abre-se espaço, assim, para a incidência do ISS, desde que o serviço prestado esteja previsto na lista de serviços do RISS/DF.

10. Envereda no mesmo sentido da incidência da espécie tributária municipal, decisão do Supremo Tribunal Federal - STF, cujo voto do relator, o Min. Luiz Fux, faz jus a ser mencionado:

Vale destacar que, nos termos da documentação que instrui estes autos, a agravante desenvolve "atividade de produção, para terceiros, de filmes e vídeos publicitários". Assim sendo, a agravante dedica-se a produção de filmes e vídeos publicitários destinados a consumidor final que os encomenda, hipótese fática de incidência tributária prevista na Lista Anexa ao Decreto-lei nº 406/1968 , item 65. Logo, não há falar em ausência de legislação autorizadora da incidência tributária em virtude do veto aposto pelo Presidente da República ao Projeto da Lei Complementar nº 116/2003 , haja vista que a legislação precedente já continha a previsão da referida hipótese de incidência.

(AI 823414 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 28-05-2013 PUBLIC 29-05-2013)

11. Destarte, resta evidente que a norma originariamente vetada dizia com a circulação de mercadorias (comercialização), hipótese que atrairia exação relativa a tributo estadual (ICMS). Isso compõe circunstância distinta da hipótese de "prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso, a incidência do ISS". E arremata a relatora daquela Abre-se espaço, assim, para a incidência do ISS, desde que o serviço prestado esteja previsto na lista de serviços do RISS/DF".

12. Nesse nexo, se publicitários os filmes sob demanda, subsumir-se-á o fato ao Subitem 17.06 - "Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários."; se não publicitários, à hipótese de realização de serviços de cinematografia, ao Subitem 13.03 - "Fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres."; por especificidade.

13. Produz cinematografia quem produz obra cinematográfica, assim entendida nos termos da Medida Provisória nº 2.228, de 2001, que exara:

Art. 1º Para fins desta Medida Provisória entende-se como:

I - obra audiovisual: produto da fixação ou transmissão de imagens, com ou sem som, que tenha a finalidade de criar a impressão de movimento, independentemente dos processos de captação, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fixá-las ou transmiti-las, ou dos meios utilizados para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão;

II - obra cinematográfica: obra audiovisual cuja matriz original de captação é uma película com emulsão fotossensível ou matriz de captação digital, cuja destinação e exibição seja prioritariamente e inicialmente o mercado de salas de exibição;

III - obra videofonográfica: obra audiovisual cuja matriz original de captação é um meio magnético com capacidade de armazenamento de informações que se traduzem em imagens em movimento, com ou sem som;

IV - obra cinematográfica e videofonográfica de produção independente: aquela cuja empresa produtora, detentora majoritária dos direitos patrimoniais sobre a obra, não tenha qualquer associação ou vínculo, direto ou indireto, com empresas de serviços de radiodifusão de sons e imagens ou operadoras de comunicação eletrônica de massa por assinatura;

(.....)

XVI - obra cinematográfica ou videofonográfica publicitária: aquela cuja matriz original de captação é uma película com emulsão fotossensível ou matriz de captação digital, cuja destinação é a publicidade e propaganda, exposição ou oferta de produtos, serviços, empresas, instituições públicas ou privadas, partidos políticos, associações, administração pública, assim como de bens materiais e imateriais de qualquer natureza; (Incluído pela Lei nº 10.454 , de 13.05.2002)

14. De notar, peça publicitária, atividade tributável pelo ISS, Subitem 17.06 da Lista de Serviços do imposto, atrai o conceito de obra videofonográfica publicitária do Inciso XVI, transcrito acima.

15. Cumpre noticiar, por fim, o entendimento até aqui exposto ergue conflito com a recém publicada "ISS. Serviços de "produção, gravação e edição de filmes sob demanda". Não incidência.

Inexistência de previsão na LC nº 116/2003 e na lista de serviços do Anexo I do RISS - DF.

16. A solução do conflito, data venia, requer a anulação, por vício material, que da "Lei federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, recepcionada neste território pela Lei distrital nº 2.834, de 10 de dezembro de 2001.

17. Todavia, vale convalidar importante alerta da ", que assim foi expresso nos parágrafos 11 e 12:

11. Finalmente, para não gerar interpretação errônea dessa orientação consultiva, resta alertar para o fato de determinada empresa possuir como "objeto social a produção, gravação e edição de filmes sob demanda" por si só não afasta a incidência do ISS.

12. O que importa é a prestação do serviço executado pelo contribuinte. Se, no caso concreto, houver enquadramento fático à lista anexa ao RISS-DF, não interessam os demais objetos sociais da empresa que não estão sujeitos à tributação do imposto. Inclusive a ressalva vale para o caso apresentado pelo Consulente, que possui outros objetos os quais são tributados pelo ISS.

III - Resposta

18. A Prestação do serviço de "produção, gravação e edição de filmes sob demanda" constitui individualização de serviço, que pode atrair a incidência do ISS, desde que se materialize hipótese prevista na Lista de Serviços.

19. O veto presidencial ao Subitem 13.01 da Lista de Serviços do ISS deve ser entendido consonante à correspondente razão de vetar.

20. Conforme seja, aplicáveis à espécie o Subitem 13.03 ou 17.06 de tal Lista, nos termos dos parágrafos 11 a 14 deste Parecer.

21. Anula-se, nos termos do parágrafo 16 deste Parecer, por vício material, a "Declaração de Ineficácia de Consulta nº 1/2017".

22. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), sugere-se a eficácia da presente Consulta, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 22 de agosto de 2017.

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Anexo Único ao Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 23 de agosto de 2017.

HORMINO DE ALMEIDA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Coordenador