Processo: 00040-00028787/2021-68.

ICMS. Apropriação de créditos anteriores à operação Isenta/NT. ADC nº 49 STF. Manutenção da atual sistemática de créditos e débitos até decisão final.

I - Relatório

1. Trata-se de consulta formulada por Pessoa jurídica de direito privado, envolvendo a legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

2. Na id 67664131, a consulente retrata a circulação de mercadorias entre sua filial situada na Bahia e estabelecimento localizado no DF.

3. Nessa toada, assevera acerca da transferência de mercadorias: " com o CFOP 6152, sendo não tributada conforme decisão em mandado de segurança processo 1015487-22.2019.8.26.0068, e decisão na ADC 49, vinculando a Administração Pública Estadual nos termos do § 2º do artigo 102 da Constituição Federal de 1988, por se tratar apenas de circulação interna na empresa sem mudança de propriedade."

4. Ao cabo, a empresa questiona: "Ocorre que a JMX procede a venda desta mercadoria e no momento da apuração do ICMS sobre a venda a empresa está se creditando do ICMS de entrada na sua filial situada na Bahia, pois conforme prever o parágrafo 3º do artigo 35 da LEI DISTRITAL Nº 1.254, DE 08 DE NOVEMBRO DE 1996 e parágrafo 3º do artigo 21 da LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996, que não impede a utilização dos créditos em operações posteriores, sujeitas ao imposto, com a mesma mercadoria. Este entendimento está correto?"

5. Assim, em ato contínuo, nas ids 67805571, 67826241 e 67981262, os setores competentes desta Secretaria de Estado de Economia procederam às análises formais dos requisitos dispostos no normativo nº 33.269/2011.

6. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

7. Ab initio, registre-se que a autoridade fiscal manifesta-se nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

8. Preliminarmente, vale ressaltar que o mandado de segurança dos autos nº 1015487-22.2019.8.26.0068, apresentado pelo consulente, não vincula o Distrito Federal.

9. Isso porque os efeitos do MS aplicam-se às operações interestaduais em que o Estado de São Paulo esteja na operação, nos termos da decisão exarada pelo Ilmo. Magistrado:

"Posto isso, concedo a segurança para assegurar o direito da impetrante à não incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre seu estabelecimento localizado no Estado de São Paulo e seus outros estabelecimentos de outras Unidades da Federação, tornando-se definitiva a liminar concedida".

10. De outro ponto, a ADC nº 49, de fato, afastou a incidência do ICMS nas operações entre estabelecimentos do mesmo dono:

"o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual".

11. Nessa linha, entre as disposições declaradas inconstitucionais (dispositivos da Lei Kandir) estão:

a) A que dispõe ser autônomo cada estabelecimento do mesmo titular (artigo 11, § 3º, II);

b) A que considera ocorrido o fato gerador no momento da saída da mercadoria, ainda que para estabelecimento do mesmo titular (artigo 12, I, final); e

c) A que disciplina a base de cálculo do imposto na saída de mercadoria com destino a estabelecimento do mesmo titular (artigo 13, § 4º).

12. Entretanto, não se deve olvidar que a ADC nº 49 está suspensa. Estando pendente a análise de modulação de seus efeitos. Além disso, a declaração de inconstitucionalidade dos referidos dispositivos foi silente quanto a outros pontos da LC 87/1996, o que dificultaria a aplicação da sistemática do ICMS nessas operações, em especial no que tange à não cumulatividade do imposto.

13. Haja vista que, em razão da não incidência do ICMS nas operações de transferência, o estabelecimento destinatário das mercadorias não poderia se creditar do imposto, conforme prevê o artigo 20, § 1º, da Lei Kandir, o que afetaria o princípio constitucional da não cumulatividade.

14. Cumpre ressaltar que, além da questão da não cumulatividade, diversos outros pontos relacionados a essa matéria deixaram de ser abordados quando do julgamento da ADC 49, como a sua aplicação nas transferências de produtos sujeitos à substituição tributária e à possibilidade de transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular.

15. Destaque-se que todas essas questões foram levantadas em sede de embargos de declaração, que se encontram com pedido de destaque pelo Ministro Gilmar Mendes.

16. Assim, enquanto não proferida a decisão final referente aos embargos de declaração interpostos e, tendo em vista a legislação vigente do imposto (Lei Complementar nº 87/1996, Lei Estadual nº 1.254/1996 e Decreto 18.955/1997), bem como a natureza vinculada da atividade fiscalizatória, entende-se que permanecem aplicáveis as atuais disposições legais.

III - Conclusão - Resposta

17. Pelo exposto, tanto a incidência do ICMS, quanto as regras de aproveitamento e transferência de créditos tributários devem permanecer pelas atuais sistemáticas até a citada decisão final do Egrégio Tribunal Supremo, em consonância com a atividade tributária estritamente vinculada aos ditames legais e à segurança jurídica.

18. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V.Sª.

Brasília/DF, 28 de Janeiro de 2022

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 28 de Janeiro de 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 01, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 08, de 11 de janeiro de 2018, páginas 5 e 6).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 28 de Janeiro de 2022

FLORISBERTO FERNANDES DA SILVA

Coordenador de Tributação