DA CONSULTA

A consulente informa que se dedica à distribuição de combustíveis, adquirindo-os junto a refinarias e usinas para misturá-los e vendê- los a postos de combustível ou grandes consumidores, operação na

qual figura como substituída tributária, uma vez que o ICMS em taisoperações é anteriormente recolhido por substituição tributária pelasrefinarias.

Informa que também importa combustíveis do mercado externo,operações nas quais figura como substituta tributária, recolhendo oICMS incidente nas operações subsequentes.

Relata que as unidades federadas optaram, no âmbito do ConselhoNacional de Política Fazendária (Confaz), por “congelar” o PreçoMédio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) utilizado comoparâmetro para definir a base de cálculo estimada do imposto aser retido por substituição tributária. Narra que, posteriormente, abase de cálculo estimada passou a ser a média móvel dos preçospraticados a consumidor final nos últimos 60 meses.

Argumenta que, tanto com a utilização do PMPF “congelado” quantocom a da média móvel, o imposto retido teria ficado abaixo do queseria caso o valor da base de cálculo estimada fosse atualizadoconforme os preços de mercado.

Entende que, nessa situação específica, não seria devida acomplementação da diferença entre o imposto calculado sobre ovalor efetivo da operação a consumidor final e o valor do impostoretido, uma vez que o objetivo de ambas as medidas teria sidominimizar a carga tributária do ICMS para conter a inflação doscombustíveis. Sendo assim, argumenta que seria contraditório exigira complementação, transferindo o ônus para os contribuintes, o queviolaria os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade.

A autoridade fiscal manifestou-se favoravelmente quanto àscondições de admissibilidade, dando-lhe tramitação.É o relatório, passo à análise.

EGISLAÇÃO

Lei Complementar federal nº 192, de 11 de março de 2022, art. 7º.

Convênio ICMS nº 110, de 28 de setembro de 2007, cláusula

décima, § 3º.

Convênio ICMS nº 8, de 27 de janeiro de 2022, cláusula primeira-A.

Convênio ICMS n° 81, de 28 de junho de 2022.

Convênio ICMS n° 82, de 30 de junho de 2022.

Lei n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 10, I, e art. 40, § 3º, II.

Lei nº 18.521, de 3 de novembro de 2022, art. 3º.

Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 deagosto de 2001, Anexo 3, art. 155, p. u.; art. 158; art. 161-B e art.161-C.

FUNDAMENTAÇÃO

Atualmente, o ICMS incidente nas operações com combustíveis estásubmetido à sistemática da substituição tributária, nos termos doConvênio ICMS nº 110, de 28 de setembro de 2007, reproduzido na

Seção XXVIII do Capítulo VI do Título II do Anexo 3 do Regulamentodo ICMS.

A base de cálculo estimada do imposto a ser retido por substituiçãotributária está prevista no parágrafo único do art. 155 (em relaçãoao etanol) e no art. 158 (em relação à gasolina, ao diesel e ao gásliquefeito de petróleo – GLP) do Anexo 3. A fórmula de cálculo utilizacomo principal parâmetro o preço médio ponderado a consumidor

final (PMPF):

Art. 155. (...)

(...)

Parágrafo único. Nas operações com Álcool Etílico Hidratado Carburante – AEHCa base de cálculo não poderá ser inferior , por litro, ao valor do Preço MédioPonderado a Consumidor Final do combustível - PMPF divulgado em Ato Cotepe/PMPF .

Art. 158. Em substituição aos percentuais de margem de valor agregado de quetratam os arts. 155 e 156 deste Anexo, nas operações promovidas pelo sujeito passivopor substituição tributária, relativamente às saídas subsequentes com gasolinaautomotiva, óleo diesel, GLP e gás natural veicular (GNV) , a margem de valoragregado será obtida mediante aplicação da seguinte fórmula, a cada operação: MVA

= {[PMPF x (1 - ALIQ)] / [(VFI + FSE) x (1 - IM)] / FCV - 1} x 100, considerando-se:

(...)

II - PMPF: preço médio ponderado a consumidor final do combustívelconsiderado, com o ICMS incluso, apurado nos termos dos arts. 38 e 39 deste

Anexo;

(...)

§ 2º O PMPF a ser utilizado para determinação da margem de valor agregadoa que se refere este artigo será divulgado em Ato Cotepe/PMPF publicado no

Diário Oficial da União.

(...) Grifou-se

O § 3º da cláusula décima do Convênio ICMS nº 110, de 28 desetembro de 2007, determinou que, excepcionalmente entre 1º denovembro de 2021 a 30 de junho de 2022, o valor do PMPF utilizadofosse o valor apurado em outubro de 2021 (medida chamada de“congelamento” do PMPF):

Cláusula décima As unidades federadas deverão, na hipótese de inclusão oualteração, informar a margem de valor agregado ou o PMPF à Secretaria-Executiva do

CONFAZ, que providenciará a divulgação das margens e publicação de Ato COTEPE,de acordo com os seguintes prazos:

(...)

§ 3º Excepcionalmente, as informações de margem de valor agregado ou PMPFserão aquelas constantes nos Atos COTEPE nº 38, 39 e 40, de 1º de novembrode 2021 , 05 de novembro de 2021 e 13 de dezembro de 2021, respectivamente, nosseguintes períodos

I - de 1º de novembro de 2021 a 30 de junho de 2022 para a Gasolina Automotiva

Comum – GAC, Gasolina Automotiva Premium, Diesel S10, Óleo Diesel, GLP

(P13) e GLP;

(...) Grifou-se

Além disso, o art. 7º da Lei Complementar federal nº 192, de 11de março de 2022, determinou que, entre 1º de julho de 2022 e31 de dezembro de 2022, para as operações com diesel, a basede cálculo do imposto retido fosse a média móvel dos preçospraticados a consumidor final nos últimos 60 meses. Por forçade decisão liminar do Supremo Tribunal Federal na Ação Diretade Inconstitucionalidade nº 7.164/DF, a mesma base de cálculotambém foi, por analogia, estendida à gasolina e ao GLP:

Art. 7º A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária em relaçãoàs operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e noDistrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor finalnos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação.

“Defiro totalmente o pedido (iii) para fins de declarar omissão constitucional deíndole normativa perpetrada pelo CONFAZ consistente em não exercer competênciatributária, em sua plenitude e relativamente a todos os combustíveis dispostos no art.2º da LC 192/2022, dotando de inefetividade o art. 155, §§4º e 5º, da Constituiçãode 1988. Até que o referido ato omissivo seja saneado, determino que se aplique,por analogia, a regra do art. 7º da Lei Complementar 192/2022 aos demais produtosmencionados no art. 2º do mesmo diploma, com eficácia a partir de 1º de julho de2022."

A regra da média móvel foi disciplinada pelos Convênios ICMS n°81, de 28 de junho de 2022, e 82, de 30 de junho de 2022, que foraminternalizados na legislação catarinense nos arts. 161-B e 161-C doAnexo 3 do Regulamento do ICMS:

Art. 161-B. Enquanto vigorar o Convênio ICMS 81/22, a base de cálculo do impostoa ser retido nas operações com óleo diesel B, obtido da mistura de óleo diesel A combiodiesel (B100), será a média móvel dos preços médios praticados ao consumidorfinal nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação, que será divulgada em AtoCotepe publicado no Diário Oficial da União.

Parágrafo único. A base de cálculo apurada na forma do caput deste artigocompreende a parcela do biodiesel contido na composição do óleo diesel B.

Art. 161-C. Enquanto vigorar o Convênio ICMS 82/22, a base de cálculo do imposto aser retido nas operações com gasolina C, obtida da mistura de gasolina A com álcooletílico anidro combustível (AEAC), e com GLP será a média móvel dos preços médiospraticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação, queserá divulgada em Ato Cotepe publicado no Diário Oficial da União.

Parágrafo único. A base de cálculo apurada na forma do caput deste artigocompreende a parcela do álcool etílico anidro combustível contido na composição dagasolina C.

Contudo, tanto o “congelamento” do PMPF quanto à aplicaçãoda média móvel dos últimos 60 meses, contudo, dizem respeitoapenas à base de cálculo estimada do imposto a ser retido porsubstituição tributária.

A base de cálculo do imposto efetivamente devido , nos termosdo inciso I do caput do art. 10 da Lei n° 10.297, de 26 de dezembrode 1996, é o valor da operação a consumidor final. Caso oesse valor seja maior do que o valor da base de cálculo estimadautilizado para retenção do imposto, o contribuinte, em regra, deverecolher a diferença do imposto devido , nos termos do inciso IIdo art. 3º do art. 40 da mencionada Lei:

Art. 10. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 4°, o valor da

operação ;

(...)

Art. 40. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor doimposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato geradorpresumido que não se realizar, na forma prevista em regulamento.

(...)

§ 3º Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso do que serviu debase de cálculo para a retenção do imposto devido por substituição tributária ,cabe ao contribuinte substituído, na forma prevista na legislação em vigor:

I – requerer a restituição da diferença, na hipótese de se realizar por valor inferior; ou

II – recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior . (Grifou-

se)

Entretanto, excepcionalmente, o art. 3º da Lei nº 18.521, de 3de novembro de 2022, dispensou tal complementação enquantoestivesse vigente o “congelamento” do PMPF ou a utilização damédia móvel. O benefício foi autorizado pela cláusula primeira-Ado Convênio ICMS n° 8, de 27 de janeiro de 2022:

Art. 3º Fica dispensada a complementação de que trata o inciso II do § 3º do art.40 da Lei nº 10.297, de 1996, durante todo o período em que estiver vigente aexcepcionalidade de congelamento da margem de valor agregado ou preço médioponderado ao consumidor final (PMPF), prevista no § 3º da cláusula décima do

Convênio ICMS nº 110, de 28 de setembro de 2007, bem como nos casos dabase de cálculo prevista no Convênio ICMS nº 81, de 28 de junho de 2022, no

Convênio ICMS nº 82, de 30 de junho de 2022 e em outros convênios que tratemdo congelamento.

Cláusula primeira-A O Estado de Santa Catarina fica autorizado a não exigir acomplementação do ICMS devido, decorrente da realização de saídas a consumidorfinal por valor superior ao da respectiva base cálculo presumida fixada pela legislaçãotributária, em relação às operações com óleo diesel, gasolina automotiva, etanolhidratado combustível, gás liquefeito de petróleo e gás natural veicular realizadasdurante o período de produção de efeitos do § 3º da cláusula décima do ConvênioICMS nº 110, de 28 de setembro de 2007, do Convênio ICMS nº 81, de 28 de junhode 2022 e do Convênio ICMS nº 82, de 30 de junho de 2022. (Grifou-se)

Ressalte-se, por fim, que a produção de efeitos do art. 7ºda Lei Complementar federal n° 192, de 2022, cessou em31 de dezembro de 2022, e não mais está sendo aplicado o“congelamento” do PMPF, cujo valor voltou a ser atualizadoregularmente , conformes termos do parágrafo único do art. 155 edo art. 158 do Anexo 3 do Regulamento do ICMS.

Sendo assim, a partir de 1º de janeiro, voltou a ser aplicadanormalmente a sistemática da substituição tributária nasoperações com combustíveis, sendo devida a complementaçãoda diferença do imposto devido, caso o valor da operação aconsumidor final seja maior do que o valor da base de cálculoestimada utilizada para retenção do ICMS.

RESPOSTA

Pelos fundamentos acima expostos, responda-se à consulente que:

· As operações com combustíveis são tributadas na sistemáticada substituição tributária, sendo devida a retenção do ICMS pelarefinaria, calculado com base no PMPF. A efetiva base de cálculo doimposto, contudo, é sempre o valor da operação a consumidor final,nos termos do inciso I do caput do art. 10 da Lei n° 10.297, de 1996;

· Em regra, é sempre devida a complementação da diferença doimposto caso o valor da operação a consumidor final seja maior doque o valor da base de cálculo estimada utilizada para retenção doimposto, nos termos do inciso II do § 3º do art. 40 da Lei n° 10.297,de 1996;

· O art. 3º da Lei n° 18.521, de 2022, dispensou excepcionalmentetal complementação durante a vigência da utilização, como base decálculo estimada do imposto a ser retida, do PMPF “congelado” (de1º de julho de 2021 a 30 de junho de 2022, nos termos do § 3ºda cláusula décima do Convênio ICMS n° 110, de 2007) ou damédia móvel dos últimos 60 meses (de 1º de julho de 2022 a 31de dezembro de 2022, nos termos do art. 7º da Lei Complementarfederal n° 192, de 2022, e do disposto na decisão liminar do STF naADI n° 7.164/DF);· A partir de 1º de janeiro de 2023, cessou a aplicação detais regras excepcionais, voltando a ser aplicado normalmente oregime de substituição tributária e retendo-se o ICMS de acordocom o valor atualizado do PMPF, razão pela qual será devida acomplementação da diferença do imposto devido, caso o valor da operação a consumidor final seja maior do que o valor da base decálculo estimada.

É o parecer que submeto à apreciação desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

ERICH RIZZA FERRAZ AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL - Matrícula: 6170536 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/02/2023.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Responsáveis

DILSON JIROO TAKEYAMA Presidente COPAT

FABIANO BRITO QUEIROZ DE OLIVEIRA Gerente de

Tributação

NEWTON GONÇALVES DE SOUZA Presidente do TAT

LARISSA MATOS SCARPELINI Secretário(a)

Executivo(a)