1. Indaga-se sobre a possibilidade de ser aumentado o capital de sociedade anônima com a incorporação da parcela dos lucros suspensos e/ou reservas que corresponderiam aos dividendos, fixos ou mínimos, devidos a menos de dois anos aos titulares de ações preferenciais, sem caracterizar a forma de distribuição disfarçada de lucros, prevista no art. 72, item XI, da Lei nº 4.506/64.

2. O art. 72, item XI, da Lei nº 4.506/64, criou a ficção de que a incorporação ao capital, com a conseqüente distribuição de ações, de dividendos, fixos ou mínimos, devidos há menos de dois anos, configura forma de distribuição disfarçada de lucros, para efeito da incidência especial de que trata o art. 73 seguinte.

3. À época, vigia o art. 83 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958, que fazia incidir o imposto de renda na fonte, como ônus da pessoa jurídica, sobre o valor do aumento de capital com a incorporação de reservas ou lucros supensos, isentando do tributo o valor das ações novas distribuídas. A partir de 30 de novembro de 1968, os aumentos de capital em causa foram, periodicamente, dispensados de tal tributação (Decretos-leis nºs 401/68, art. 12; 519/69; 614/69 e 1.071/70), culminando sua isenção definitiva com o advento do Decreto-lei nº 1.109/70, cujo art. 4º revogou expressamente o art. 83 da Lei 3.470/58. Infere-se, pois, que insubsistem argumentos de que o referido item XI do art. 72, da Lei nº 4.506/64, estaria revogado pelo art. 3º do Decreto-lei nº 1.109/70, porquanto dispensada tal operação da tributação; motivo este mais forte para considerá-la distribuição disfarçada de lucros.

4. O Decreto-lei nº 2.627, de 26.10.1940, que dispõe sobre as sociedades por ações, conceitua que ações preferenciais são as que conferem algum privilégio ou preferência a seus titulares. O seu art. 10 diz que uma das preferências consiste em prioridade na distribuição de dividendos, mesmo fixo e cumulativo. O dividendo fixo, ou fixo e cumulativo, tem o seu montante determinado pelos estatutos sociais.

5. O direito intangível à percepção de dividendos pelo acionista será consagrado no referido diploma legal e demais normas e princípios jurídicos comerciais pertinentes

6. Conclui-se, em conseqüência, que, quando sejam incorporadas ao capital social parcelas dos lucros que, por força dos preceitos do Direito Comercial, devessem, obrigatoriamente, ser atribuídos como dividendos aos proprietários de ações preferenciais, os valores correspondentes enquadram-se como lucros disfarçadamente distribuídos, nos termos do art. 233, letra "i", do Decreto nº 76.186, de 02.09.1975 (RIR/75).

Esclareça-se, finalmente, que o termo inicial do prazo de dois anos, que constitui um dos pressupostos para a ocorrência da ficção legal ventilada, é a data da publicação da ata da assembléia geral respectiva, (Decreto-lei nº 2.627/40, art. 103), ressalvados os casos em que forem estabelecidas outras datas, a partir das quais podem ser percebidos os dividendos.

À consideração superior.