1 . Trata-se de esclarecer se o incentivo à alimentação do trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976 , nos casos de serviço de alimentação próprio, ou de terceiro nas hipóteses de administração de cozinha e refeitório e de distribuição de refeição pronta por marmitão térmico ou embalagem descartável, admite inclusão de outros trabalhadores não empregados da pessoa jurídica beneficiária do incentivo, como os vinculados à empresa empreiteira, via subempreiteira que para aquela forneça mão-de-obra.

Sabendo-se que se encontram nos canteiros de obras, trabalhando lado a lado, tanto "peões de obra" empregados da empreiteira como da subempreiteira que lhe prestam serviços, resta saber se a esses últimos poderá a empreiteira fornecer alimentação com os incentivos que a lei prevê.

2. A legislação básica aplicável é o art. 434 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 85.450, de 04 de dezembro de 1980, in verbis:

"Art. 434. Os programas de que trata esta Seção deverão conferir prioridade ao atendimento dos trabalhadores de baixa renda e limitar-se-ão aos contratados pela pessoa jurídica beneficiária (Lei nº 6.321/76, art. 2º)."

A resposta à questão na definição do alcance do termo "contratados", também constante do art. 2º da Lei nº 6.321/76 e do § 3º do art. 1º do Decreto nº 78.676 de 08 de novembro de 1976, que a regulamentou.

2.1. Com efeito, o art. 434 do Regulamento do Imposto de Renda/80 não fala "limitar-se-ão aos empregados pela pessoa jurídica beneficiária" e sim "limitar-se-ão aos contratados pela pessoa jurídica beneficiária", o que lhe dá força de maior abrangência. Dá-se que a lei distingue contratado de empregado. Um é gênero, outro é espécie: o empregado tem contrato de trabalho com o empregador, sendo ambos e mais ainda a própria relação entre eles definidos pela CLT (arts. 2º, 3º, 442).

3. Também são importantes, no presente caso, os arts. 5º e parágrafo único, e 6º, do Decreto nº 78.676/76, consubstanciados nos arts. 431 e parágrafo único do Regulamento do Imposto de Renda/80, in verbis:

"Art. 431. A pessoa jurídica beneficiária poderá firmar convênio com entidades fornecedoras de alimentação coletiva, sociedades civis, sociedades cooperativas e órgãos públicos, para o desenvolvimento de ações conjuntas visando à execução de programas previstos nesta Seção, nas condições estabelecidas pelo Ministério do Trabalho.
Parágrafo único. As pessoas jurídicas que custearem em comum as despesas referidas neste artigo poderão beneficiar-se da dedução prevista no art. 428 pelo critério de rateio do custo total da alimentação."

Isso porque, ainda que se interpretasse a expressão "contratados" como se fossem "empregados", duas ou mais empresas poderiam - como visto no artigo transcrito - contratar uma terceira, fornecedora de alimentação, e dividir proporcionalmente os custos e os benefícios referentes ao programa conjunto desenvolvido em prol dos respectivos empregados.

4. Observe-se que o espírito da lei não é sinonimizar contratados e empregados - se tal o fosse teria dito empregados - e sim evitar que o contribuinte utilize o incentivo fiscal em proveito de empregados de empresa com a qual não tenha relação.

Dessa forma, não há empecilho a que uma empreiteira desenvolva programa de alimentação que atinja seus trabalhadores empregados bem como os que para ela trabalham no mesmo canteiro de obras, embora indiretamente contratados, via subempreiteira.

5. O problema que se põe não é o da possibilidade de a empreiteira desenvolver o programa conjunto para ambos os empregados: os seus e os da subempreiteira, mas sim o do cálculo dos limites econômicos do favor fiscal, a fim de que não haja duplo benefício.

6. Operacionalmente, a situação se apresentaria de acordo com o seguinte exemplo:

6.1. Dados a considerar relativos à empreiteira beneficiária do incentivo:

a) lucro real: Cr$ 1.100.000.000,00;

b) total das despesas com custeio direto do programa com os trabalhadores "próprios": Cr$ 43.988.800,00;

c) total das despesas com custeio direto do programa com os trabalhadores da subempreiteira: Cr$ 10.997.200,00;

d) montante das despesas com custeio direto do programa com ambos os grupos de trabalhadores: Cr$ 54.986.000,00;

e) total de trabalhadores "próprios": 800;

f) total de trabalhadores da subempreiteira na obra: 200;

g) total de trabalhadores na empreiteira beneficiados pelo programa: 800 + 200 = 1000;

h) total de refeições no ano: 400.000;

i) custo máximo da refeição previsto em Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal para o período: Cr$ 193,80.

6.2. Limites que a lei prevê para a empresa que não tenha programa de formação profissional (arts. 415 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda/80) e cuja alíquota do imposto de renda seja de 35 por cento:

a) 35 por cento do total das despesas com custeio direto do programa efetivamente realizadas no período-base;

b) 5 por cento do imposto de renda devido, entendido como 35 por cento do lucro real;

c) 35 por cento de 80 por cento do custo máximo da refeição, previsto anualmente em Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal, multiplicado pelo número das mesmas no decurso do período-base: esse custo prevê-se para esse fim.

6.3. Sabendo-se que dos três limites valerá o menor, teremos:

a) Cr$ 54.986.000,00 x 35 por cento = Cr$ 19.245.100,00;

b) Cr$ 1.100.000.000,00 x 35 por cento x 5 por cento = Cr$ 19.250.000,00;

c) Cr$ 193,80 x 80 por cento x 35 por cento x 400.000 = Cr$ 21.705.600,00.

Assim, o limite será Cr$ 19.245.100,00 (o menor dos três).

7. Concluindo, desde que nas condições e limite expostos e para a hipótese na introdução a este aventada, a empreiteira poderá estender seu programa de alimentação incentivado aos empregados de subempreiteira que subcontrate, para que lhe prestem serviços.

A subempreiteira, em relação a esses empregados seus, não poderá usufruir do mesmo benefício, por não arcar com o ônus que o referido programa requer.

Alceu de Castro Romeu - FTF