A sociedade empresária ..............................., inscrita no CNPJ/MF sob o nº .............................. e inscrição estadual nº ..................., estabelecida na ............................, expõe que envasa e comercializa água mineral da marca “..................”, e questiona, por meio da presente consulta, a aplicabilidade das Instruções Normativas nºs 339/13-SAT e 341/13-SAT, que fixaram os valores da pauta de bebidas, inclusive água mineral, em patamar que inviabiliza a sua atividade comercial, em face da concorrência com os demais fabricantes.

A autora da consulta relata que na nova Pauta Fiscal os preços dos produtos foram diferenciados por fabricante, resultando, com isso, em valores de base de cálculo do imposto distintos para um mesmo produto, violando explicitamente o princípio constitucional da isonomia tributária, alegando, ainda, que os referidos preços não condizem com os valores reais de mercado.

Embasando suas colocações, a consulente cita o artigo 15 da Lei nº 11.651/91 (Código Tributário Estadual), que estabelece o valor da operação como sendo a base de cálculo do imposto, além da Súmula 431 do Superior Tribunal de Justiça, que determina ser “ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

Por fim, questiona sobre a possibilidade do recolhimento do imposto na forma prevista no artigo 15 do CTE.

Em resposta à questão acima, apresentamos as seguintes considerações.

Até a edição da Instrução Normativa nº 323/2013-SAT, que alterou a Instrução Normativa nº 030/2008-SAT (Instrução que regia a Pauta Fiscal de Bebidas até 31/10/2013), a pauta fiscal de água mineral correspondia ao preço médio aplicado por todas as marcas encontradas durante as pesquisas de preços. A ponderação efetuada consistia em apurar o preço médio das águas de cada ponto da amostra e, posteriormente, aplicar o peso (ponderação) do ponto e dos segmentos (% de venda em supermercados, bares, varejo de bebidas e conveniências). Nesta Instrução, os produtos constavam em tabela com indicação de faixa de volumes, não existindo distinção por marcas ou tamanho exato das embalagens.

Com a edição da Instrução Normativa nº 339/2013-SAT, que revogou a Instrução Normativa nº 030/2008-SAT, os produtos passaram a ser apresentados em lista com identificação específica de cada item da pauta de bebidas, com indicação do código do produto no sistema PCMS (Preço Corrente de Mercadorias e Serviços), código de barras da unidade (utilizado para coleta de preços), descrição detalhada do produto e Preço Médio Ponderado Final.

A produção da tabela que constitui o Anexo Único da Instrução Normativa nº 341/2013-SAT (que alterou a IN nº 339/2013-SAT), obedece ao previsto na legislação tributária do Estado de Goiás, especificamente no § 1º, inciso I, do art. 40, do Anexo VIII do RCTE, in verbis:

§ 1º A média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado varejista goiano, observado o disposto no § 11 deste artigo, prevalece como base de cálculo para efeito de retenção do ICMS, em substituição à base de cálculo definida de acordo com os incisos I ou II do caput, para as seguintes mercadorias (Lei nº 11.651/91, art. 26, § 3º):

I - bebida relacionada nos incisos I e XV do Apêndice II deste anexo (Protocolo ICMS 11/91, 14/06 e 14/07);

O dispositivo transcrito da legislação tributária goiana guarda correspondência com o estabelecido pela Lei Complementar nº 87/93, no que se refere à regra de fixação da base de cálculo de substituição tributária, conforme transcrevemos abaixo:

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

[...]

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

[...]

§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

[...]

§ 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subsequentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo. (g.n.)

Quanto ao enunciado da Súmula 431 do STJ, que determina que “é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”, há que se considerar que a ilegalidade apontada não recai sobre os casos de fixação de valores presumidos de operações futuras, submetidas ao regime de substituição tributária, conforme ilustram os seguintes julgados:

STJ – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 31526 GO 2010/0025840-3 (STJ)

Data de publicação: 11/05/2012

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DECÁLCULO. FATO JURÍDICO PRESUMIDO. ART. 8º DA LC 87 /96. AUSÊNCIA DEVIOLAÇÃO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL. AFRONTA À SÚMULA 431 /STJ. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A cobrança de ICMS com base em regime de pauta fiscal é ilegal, a teor da Súmula 431 /STJ, verbis: "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal". 2. Há que se distinguir pauta fiscal, instrumento de arrecadação repudiado pela jurisprudência, e a fixação de valores presumidos de operações futuras, submetidas ao regime de substituição tributária amplamente aceita nos Tribunais. 3. Na hipótese, o mecanismo de arrecadação adotado pelo Estado de Goiás não inova quanto à base de cálculo do ICMS, nem afronta a Súmula 431/STJ, pois, tanto o Decreto Estadual n. 6.721, de 21.2.2008, quanto o Código Tributário Estadual levaram em conta o valor da operação e o Índice de Valor Agregado - IVA. 4. A mera alteração do critério de arbitramento não constitui pauta fiscal, na medida que se encontra em sintonia com a sistemática de recolhimento por substituição tributária prevista na Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir). 5. Inexistente ofensa a direito líquido e certo dos impetrantes, uma vez que não há direito adquirido a um determinado regime jurídico de recolhimento do ICMS. (RMS 29.702/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 21/09/2009).Recurso ordinário improvido.

STJ – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 33756 MS 2011/0028687-9 (STJ)

Data de publicação: 05/12/2011

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DECÁLCULO. FATO JURÍDICO PRESUMIDO. ART. 8º DA LC 87/96. AUSÊNCIA DEVIOLAÇÃO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL. AFRONTA À SÚMULA 431 /STJ. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A cobrança de ICMS com base em regime de pauta fiscal é ilegal, a teor da Súmula 431 /STJ, verbis: "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal". 2. Há que se distinguir pauta fiscal, instrumento de arrecadação repudiado pela jurisprudência, e a fixação de valores presumidos de operações futuras, submetidas ao regime de substituição tributária, amplamente aceita nos Tribunais. 3. Na hipótese, o mecanismo de arrecadação adotado pelo Estado do Mato Grosso do Sul não afronta a Súmula 431 /STJ, porquanto aquela unidade da federação adota parâmetro diverso do previsto no enunciado sumular. 4. O caso dos autos envolve operação de substituição tributária, na qual o recolhimento é realizado com base em todas as operações de circulação de mercadorias e produtos, incluindo as do destinatário final, nos termos do art. 8º, §§ 4º e 6º da Lei Complementar n. 87 /96 (Lei Kandir).Recurso ordinário improvido.

STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AgRg no AREsp 350678 RS 2013/0163504-0 (STJ)

Data de publicação: 19/03/2014

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE, EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, RECONSIDEROU DECISÃO ANTERIOR. TRIBUTÁRIO. ICMS. MEDICAMENTOS. NÃO SE CONFUNDEM A PAUTA FISCAL E O REGIME DE VALOR AGREGADO ESTABELECIDO NO ART. 8º DA LC 87/96, QUE CONSUBSTANCIA TÉCNICA ADOTADA PELO FISCO, A PARTIR DE DADOS CONCRETOS, PARA A FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO NA SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE, SENDO POSSÍVEL, ADEMAIS, O USO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR ESTABELECIDO PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS CMED. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Súmula 431/STJ. No caso dos autos, todavia, a base de cálculo do ICMS adotada pelo Fisco são os preços definidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), órgão público do Conselho do Governo da Presidência da República que foi criado pela Lei 10.742 /03. 2. O STJ entende que não há que se confundir a pauta fiscal - valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo - com o arbitramento de valores previsto no art. 148 do CTN, que é modalidade de lançamento, da mesma forma como também não se pode confundi-la com o regime de valor agregado estabelecido no art. 8º da LC 87/96, que é técnica adotada para a fixação da base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária para frente, levando em consideração dados concretos de cada caso. Precedente: RMS 18.677/MT, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 20.06.2005, p. 175. 3. Dispõe o art. 8º, § 2º da LC 87/96 que, tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. 4. Nesse sentido, os arts. 4º, § 1º e 6º, II da Lei 10.742 /03, bem como os arts. 6º, 7º, e 8º da Resolução CMED 04/2004 (vigente à época) autorizam a CMED a fixar, ano a ano, o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) dos medicamentos, que deverá ser observado pelo comércio varejista, valendo-se este, inclusive, de publicação específica para o mercado do produto, que possibilite dar publicidade aos preços praticados pelos produtores, como a revista ABCFARMA, permitindo, assim, que o Fisco, amparado pelo art. 8º, § 2º da LC 87/96, lance mão desses preços na apuração do ICMS devido na substituição tributária progressiva. Precedentes: RMS 20.381/SE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU 03.08.2006, p. 203, e RMS 21.844/SE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJU 01.02.2007, p. 392. 5. Agravo Regimental do contribuinte desprovido. (g.n.)

Relativamente ao princípio da isonomia tributária, prescreve o mesmo que não poderá haver instituição e cobrança de tributos de forma desigual entre contribuintes que se encontram em condições de igualdade jurídica. É corolário do princípio constitucional de igualdade jurídica, encontrado no art. 5º, caput, da Constituição Federal. O princípio da isonomia, do mesmo modo, é encontrado na Carta Magna, em seu art. 150, inciso II, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Depreende-se da leitura do acima exposto que o princípio constitucional invocado pela consulente não fora infringido quando da elaboração das Instruções Normativas nºs 339/13-SAT e 341/13-SAT, as quais definiram a base de cálculo da substituição tributária considerando o preço a consumidor por fabricante para o produto água mineral e potável.

Nota-se uma considerável discrepância de preços praticados no mercado varejista para o mesmo produto “água mineral”, exatamente por se tratar de uma mercadoria com classificações variadas, não só pela embalagem pela qual se apresenta, mas, principalmente, pelo fabricante da qual se origina, de modo que, embora estejamos diante do mesmo produto, qual seja, água mineral, é patente que o mesmo tem tratamento distinto em termos de valor, conforme sua marca ou origem.

Ademais, vale lembrar que o tratamento diferenciado por fabricante já era conferido às demais bebidas, como cerveja, chope, refrigerante, bebidas energéticas e isotônicas, pela Instrução Normativa nº 323/13-SAT, que alterou a IN nº 30/08-SAT.

Pelo acima exposto, evidencia-se, indubitavelmente, que os parágrafos 4º e 6º do artigo 8º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, autorizam a SEFAZ a estabelecer a base de cálculo da substituição tributária considerando tanto o preço a consumidor por classe de produto, como era feito antigamente, sob a égide da Instrução Normativa nº 323/13-SAT, como por fabricante, como é feito agora, de acordo com as combalidas Instruções Normativas nºs 339/13-SAT e 341/13-SAT, sem que, com isso, ocorra violação ao princípio da isonomia tributária, tampouco ao enunciado da Súmula 431 do STJ.

Destarte, a autora da consulta deve recolher o ICMS relativo às operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelos valores estabelecidos no Anexo Único da Instrução Normativa nº 341/2013-SAT, de 29 de novembro de 2013.

É o parecer.

Goiânia, 01 de agosto de 2014.

RENATA LACERDA NOLETO

Assessora Tributária

Aprovado:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária