ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCESSO Nº 10951.002359/2002-04

ORIGEM: Ministério da Fazenda

ASSUNTO: Encaminha pleito de audiência da AGU a respeito da aplicabilidade do procedimento licitatório simplificado a subsidiárias da PETROBRÁS.

Aprovo nos termos do Despacho do Consultor-Geral da União, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o Anexo PARECER Nº AGU/GV-01/03, de 20 de maio de 2003, da lavra do Consultor da União, Dr. GALBA MAGALHÃES VELLOSO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.

Brasília, 12 de julho de 2004.

ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA

Advogado-Geral da União

(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em, 12 de julho de 2004".

Despacho do Consultor-Geral da União nº 331/2004

Processo nº 10951.002359/2002-04

Procedência: Ministério da Fazenda

Interessada: PETROBRÁS

Senhor Advogado-Geral da União,

1. A controvérsia submetida a exame está em saber se o regime de procedimento licitatório simplificado, garantido à Petrobrás S/A pela Lei nº 9478/97 e regulamentada pelo Decreto nº 2745/98, se aplica às suas subsidiárias, como sustenta o Ministério de Minas e Energia por força da compreensão da empresa como sistema, ou, como quer a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, limitada à empresa mãe pela literalidade do texto legal. As questões desdobradas dizem respeito à necessidade de Decreto que esclareça a extensão do favor legal ou à completa impossibilidade do regime simplificado também à empresa líder e controladora das demais.

2. É certo que constitui monopólio da União, nos termos do art. 177, da Constituição a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo, bem assim o refino daquele extraído no país e do importado do estrangeiro, atividades econômicas que, entre outras, tocam legalmente à Petrobrás como executora do dito monopólio. Também é correto que o Grupo Petrobrás, como sistema de empresas lideradas pela holding, constitui, de direito e na pratica, um conjunto integrado e articulado de operadores da atividade petroleira, voltadas ao objetivo comum de produzir, refinar e distribuir ao público os produtos derivados. As empresas subsidiárias e que executam atividade não monopolizada não se revestem, todavia, da condição jurídica de empresas de economia mista, fator que claramente distingue aquela destas, de modo que, se fosse pela natureza, as subsidiárias teriam favor maior porque nem estariam sujeitas a licitação.

3. A exegese literal da Lei nº 9478/98, no particular, então, não é em si desarrazoada, justificando a inteligência de que o procedimento simplificado diz de alguma maneira com o monopólio da pesquisa, lavra, refino e importação ou transporte marítimo de petróleo, ou de derivados, levando à conclusão de que as demais operações não monopolizadas, por este viés, ficariam submetidas às regras do mercado.

4. Ora, para concluir que as subsidiárias não monopolistas ficariam à margem do favor legal outorgado à empresa líder seria preciso ao contrário, considerar que elas estariam então inteiramente dispensadas do procedimento licitatório já que o tal favor se deu à holding em razão do exercício do monopólio. Para dizer que as empresas subsidiárias da Petrobrás, dedicadas ao comércio geral e comum das empresas privadas e que não executam monopólio, teriam de cumprir procedimento licitatório integral mesmo não sendo empresas de economia mista e competindo no mercado aberto, como sustenta a PGFN, seria necessário tê-las como integrando a administração indireta.

Ora, se ao princípio constitucional da licitação (art. 37, c/c XXI, da CF) ficam sujeitas todas as entidades da administração direta e indireta, ou bem as subsidiárias se acomodam ao regime da empresa líder e integram a administração indireta por extensão dela e podem se valer do favor legal em causa, ou bem ficam dele inteiramente livres porque estariam fora da administração indireta.

O que parece não derivar da adequada compreensão do sistema constitucional de controle dos atos da administração é a ilação despropositada de que as subsidiárias se sujeitam ao procedimento licitatório pleno só porque a lei não as menciona quando defere o regime simplificado à Petrobrás S/A que as controla.

Além disso, se ficarem submetidas ao controle externo do TCU (art. 71 II CF) sempre que, mesmo sem serem empresas estatais, delas receberem bens, dinheiro ou valores públicos, a conclusão forçada é que as subsidiárias terão seguir o regime da empresa líder, valendo aí a expressão Petrobrás por referência ao grupo ou sistema empresarial formalmente constituído. Ficassem elas isentas do controle do TCU seriam, quem sabe, dispensadas de qualquer procedimento licitatório mas nunca sujeitas ao procedimento licitatório padrão. A lógica deste discurso afasta, assim, a objeção fazendária e, por conseqüência, também a necessidade de Decreto declaratório.

5. Por outro lado, a inaplicação - por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - a todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas.

6. Frente a esse quadro, em reforço da manifestação de meu i. antecessor pelos fundamentos expostos estou de acordo com a manifestação do Sr. Consultor da União.

À consideração.

Brasília, 5 de maio de 2004.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO

Consultor-Geral da União