Processo MT/SAAD/CGRL - 50000.020718/2003-41.

Interessado: Companhia docas do Rio de Janeiro - CDRJ.

Assunto: Consulta acerca da aplicabilidade administrativa da Orientação Jurisprudencial nº 45 da Subseção de Dissídios Individuais I, do Tribunal Superior do Trabalho, em face do contido no art. 1º, inciso II, alínea b, da Resolução nº 09, de 03.10.1996, editada pelo Conselho de Coordenação das Empresas Estatais.

Trata-se de consulta formulada pela Companhia Docas do Rio de Janeiro, através da Carta DIPRE nº 5.493, de 29.04.2003, acerca da aplicabilidade administrativa da Orientação Jurisprudencial nº 45 da Subseção de Dissídios Individuais I, do Tribunal Superior do Trabalho, em face do contido no art. 1º, inciso II, alínea b, da Resolução nº 09, de 03.10.1996, editada pelo Conselho de Coordenação das Empresas Estatais.

Conforme relata a Companhia Docas do Rio de Janeiro através da mencionada Resolução nº 09 acima referida, recomendou-se aos dirigentes das empresas estatais, a alteração nos seus regulamentos de pessoal e planos de salários, ressalvados os direitos adquiridos, com o objetivo de excluir a incorporação da gratificação de cargos em comissão ou de função gratificada, o que foi concretizado através da edição da Ordem de Serviço DIPRE nº 002, de 03.02.1997.

Ocorre, porém, que empregados que não possuíam tempo suficiente para a incorporação à remuneração da gratificação à época da edição da Ordem de Serviço, estão agora pleiteando administrativamente essa incorporação, com fulcro no disposto na Orientação Jurisprudencial nº 45 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho.

Através da Carta SUPREC nº 7.392, de 03.06.2003, a Companhia Docas do Rio de Janeiro enviou o Parecer apresentado por sua Superintendência Jurídica, bem como o parecer apresentado por Paulo César Costeira Advogados Associados, que realiza a sua consultoria externa, no sentido da aplicabilidade da orientação jurisprudencial nº 45 da SDI-I do TST (fls. 08/14).

Após solicitação desta consultoria, a Companhia Docas do Rio de Janeiro trouxe ao processo seu estatuto, o plano de cargos e salários, o termo de acordo coletivo firmado em 08.10.2002, a ordem de serviço DIRPRE 001/97, e, a ordem de serviço DIRPRE 029/2001.

É o relatório.

Passo a opinar:

Inicialmente, cumpre destacar que o presente parecer, na análise dos fatos consultados, será dirigido exclusivamente aos trabalhadores empregados da Companhia Docas do Rio de Janeiro, e que, portanto, são regidos pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 - Consolidação da Leis do Trabalho, e que exerciam funções de confiança no âmbito da própria sociedade de economia mista - Companhia Docas do Rio de Janeiro, com base, exclusivamente, no Plano de Cargos e Salários adotado, não se aplicando aos cargos de direção da sociedade eventualmente ocupados por empregados, hipótese em que ocorre a suspensão do contrato de trabalho, conforme enunciado 269 do E.TST.

1) Aqui, por oportuno, é necessário que se faça uma análise acerca do regime jurídico ao qual os referidos empregados públicos estão submetidos.

A Companhia Docas do Rio de Janeiro foi constituída sob a forma de sociedade de economia mista, como determinado no art. 3º do DL 256, de 28 de fevereiro de 1967, e como está registrado no art. 1º do seu Estatuto Social, dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, conforme conceituação existente no inciso III do art. 5º do DL 200, de 25 de fevereiro de 1967.

De acordo com o art. 173 da Constituição Federal de 1988, as sociedades de economia mista estão submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive em relação às obrigações trabalhistas, in verbis:

"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1968):

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores." (Sem grifos no original.)

Nesse diapasão, é esclarecedor o pronunciamento de Celso Antônio Bandeira de Mello acerca da sujeição de todos os trabalhadores das sociedades de economia mista ao regime celetista, in verbis:

"Desde logo, é claro que o regime dos servidores de sociedade de economia mista, de empresas públicas e de fundação de direito privado acaso instituídas pelo Poder Público será necessariamente o regime trabalhista, e jamais o estatutário. Por serem pessoas de direito privado, nelas não há cargos públicos, mas apenas empregos. O regime estatutário só se aplica a ocupantes de cargos públicos. Além disso, no que concerne às referidas entidades estatais que sejam exploradoras de atividades econômicas existe disposição constitucional estabelecendo regime celetista para seus trabalhadores (art. 173, § 1º, II)." (MELL0, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 237/238.) (Sem grifos no original.)

Depreende-se do excerto transcrito, que se aplicam às relações existentes entre empregados públicos e as sociedades de economia mista as normas constantes na Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim, visto que o regime jurídico aplicável é o de natureza privada, cumpre ressaltar que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios, deverá também obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal, entre outros previstos em regras infra-constitucionais.

2) No que tange ao exercício de cargo de confiança por empregado público, com posterior reversão ao cargo efetivo, merecem destaque algumas considerações acerca do contrato de emprego, que é um pacto de execução sucessiva, mas que admite alterações, que estão dentro do jus variandi que é conferido ao empregador, desde que por mútuo consentimento, vedando a alteração unilateral, e, desde que da alteração não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade, conforme teor do caput do art. 468 da CLT.

Reza o parágrafo único do art. 468 da CLT:

"Art. 468. (...)

Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança."

Verifica-se, assim, que não existe qualquer ilegalidade na reversão de empregado que exerce cargo de confiança ao seu cargo efetivo, em que pese se constitua em alteração prejudicial ao empregado.

Ainda sobre a reversão, merece ser citado o texto de Maurício Godinho Delgado (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª ed., LTr, 2003, pg. 1008/1009):

"Trata-se, como se sabe, de alteração normalmente prejudicial ao obreiro, ocorrida mediante a destituição do empregado do cargo ou função de confiança ocupado por determinado período contratual. A designação obreira para cargo de confiança implica, regra geral, nítida vantagem remuneratória para o trabalhador, já que é acoplada ao pagamento de gratificação especial correspondente ao cargo/função (art.62, II e parágrafo único, CLT, e art. 224, § 2º, CLT) - a par de outras prerrogativas que tendem a acompanhar semelhante posto na empresa. Em contrapartida, a destituição desse cargo ou função de confiança, com retorno ao cargo ou função efetivos, implica óbvia lesão ao interesse econômico do trabalhador. A reversão (retorno ao cargo anterior após ocupado cargo de confiança) é tida, porém, como modificação funcional inerente ao jus variandi extraordinário (parágrafo único do art. 468 da CLT), não adquirindo o obreiro qualquer garantia quanto ao permanente exercício desse cargo (arts. 499 e 468, parágrafo único, CLT).

Reconheça-se que o Direito do Trabalho sempre tendeu a negar estabilidade ou garantia de emprego a trabalhadores situados em cargos ou funções de efetiva confiança empresarial (ver art. 499, CLT). Do mesmo modo, sempre tendeu a permitir a reversão, isto é a determinação unilateral de retorno ao cargo efetivo, com perda das prerrogativas e vantagens do cargo de confiança - tudo isso em decorrência da vinculação estreita que esse tipo de cargo/função tem com o exercício do poder diretivo pelo empresário (parágrafo único do art. 168 da CLT). Trata-se essa, desse modo, de hipótese explícita de alteração contratual lesiva autorizada pela legislação trabalhista (jus variandi extraordinário).

A jurisprudência, contudo, também sempre buscou encontrar medida de equilíbrio entre a regra permissiva do parágrafo único do art. 468 mencionado e a necessidade de um mínimo de segurança contratual em favor do empregado alçado a cargos ou funções de confiança. A preocupação dos tribunais era de que a presença do empregado no cargo de confiança por longos anos tendia a produzir uma incorporação patrimonial e cultural efetivas, pelo obreiro, do parâmetro remuneratório próprio a esse cargo, tornando extremamente prejudicial a reversão e suas conseqüências. Nesse contexto, procurou a jurisprudência apreender na ordem jurídica uma fórmula que, embora preservando a direção empresarial sobre a condução das atividades laborativas (mantendo, portanto, a prerrogativa de reversão independentemente dos anos de ocupação do cargo), minorasse - proporcionalmente ao período de ocupação do cargo - as perdas materiais advindas da decisão reversivas. É o que se encontrou no antigo Enunciado 209 do TST: "A reversão do empregado ao cargo efetivo implica na perda das vantagens salariais inerentes ao cargo em comissão, salvo se nele houver permanecido dez ou mais anos ininterruptos" (grifos acrescidos). Com o cancelamento da Súmula nº 209 (em novembro de 1985), a jurisprudência passou a oscilar entre critérios temporais mais ou menos elásticos do que os 10 anos (verificando-se, até mesmo, decisões pela inviabilidade de qualquer garantia de estabilização salarial no contrato em tal caso). Entretanto, pela Orientação Jurisprudencial 45 da SDI/TST, confirmou-se o critério decenal para a estabilização financeira em situações de reversão: "Gratificação de função percebida por 10 ou mais anos. Afastamento do cargo de confiança sem justo motivo. Estabilidade financeira. Manutenção do pagamento". (Sem grifos no original).

Adoto por inteiro a manifestação do ilustre doutrinador, acrescentando que não há dúvida de que um pagamento tão duradouro da gratificação de função, propicia ao empregado e seus familiares um padrão de vida estável, o que pode ser traduzido em um ajuste tácito de salário, cuja redução é vedada, nos termos do inciso VI do art. 7º da Constituição Federal, proporcionando a integração da parcela em razão da habitualidade de pagamento e em razão do "princípio" da estabilidade econômica do trabalhador.

3) Verifica-se que o pedido dos empregados da Companhia docas do Rio de Janeiro está embasado apenas na Orientação Jurisprudencial nº 45 da SDI-I do TST, na medida em que inexiste lei que determine a integração das gratificações de função, sendo silente o estatuto social da empresa e inexistente norma coletiva em vigor que os favoreça.

Eis o teor da OJ nº 45 da SDI-I/TST:

"OJ nº 45. Gratificação de função percebida por 10 ou mais anos. Afastamento do cargo de confiança sem justo motivo. Estabilidade financeira. Manutenção do pagamento."

E o TST vem, efetivamente, decidindo desta forma, aplicando, portanto a referida orientação jurisprudencial, dentro de sua competência, e nela se incluem as ações trabalhistas movidas contra sociedades de economia mista e empresas públicas, como nos processos TST-E-RR-372.167/97.0, julgado pela SBDI-I, por unanimidade, em 16.06.2003, TST-ROAR-793784/01.4, julgado pela SBDIII, por unanimidade, em 10.06.2003.

Em sua consulta, a CDRJ faz dois questionamentos:

se é possível a adoção administrativa da OJ nº 45 da SDI-I do TST, e se há contrariedade à Resolução nº 08/96-CCE.

Passo à análise dos questionamentos:

Ao meu sentir, o único ponto que pode impedir a Companhia Docas do Rio de Janeiro de aplicar administrativamente da OJ nº 45 da SDI-I do TST, é o fato de que, mesmo integrante da administração indireta da União, deve obediência ao Princípio da Legalidade, insculpido na caput do art. 37 da Constituição Federal, que, segundo entendimento doutrinário, apenas permite a prática de atos administrativos previstos em lei, o que não é o caso do tema ora em comento.

Entretanto, com a leitura da Constituição Federal, verifica-se que as sociedades de economia mista, em razão de sua natureza privada, não necessitam de autorização legislativa para alteração de sua estrutura remuneratória, e também de seu regulamento de pessoal, e, em conseqüência, também não necessitam de lei para administrativamente incorporar a gratificação de função aos empregados que a receberam por mais de dez anos.

Diz o inciso X do art. 37 da Constituição Federal:

"X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada a revisão anual geral, sempre na mesma data e sem distinção de índices;" (grifei)

Diz a alínea a do inciso II, do § 1º, do art. 61 da Constituição Federal:

"§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II - disponham sobre:

criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;" (grifei)

Reza o § 1º do art. 169 da constituição Federal:

"Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista." (grifei)

O doutrinador Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., 2001, Malheiros, pg. 346), em sua obra, quando aborda o regime de pessoal das empresas estatais, leciona:

"Os salários serão sempre fixados e alterados pela diretoria da entidade, na forma do contrato de trabalho e das normas salariais comuns, embora condicionados às restrições orçamentárias e financeiras impostas pela nova redação dada ao art. 169, § 1º, da CF." (grifei)

E assim efetivamente é, como também é possível aos empregados públicos de sociedades de economia mista a sindicalização, exercitando o princípio da liberdade sindical, e a celebração de acordos e convenções coletivas de trabalho através de sindicato, o que pode ser visto no. Termo de Acordo Coletivo de Trabalho firmado em 08.10.2002 juntado ao processo, cujo capítulo primeiro trata do reajuste da tabela salarial que compõe o plano unificado de cargos e salários, compondo de forma autônoma seus eventuais conflitos.

Pode ser dito, ainda, que em razão de sua natureza jurídica, as referidas sociedades podem, através de seu sindicato econômico, ser suscitadas em processos de dissídio coletivo perante a Justiça do Trabalho, o que enfatiza a viabilidade de alteração remuneratória sem existência de lei, através de uma solução de conflito de forma heterônoma.

Por tudo isso, a adoção administrativa da integração da gratificação de função exercida por mais de dez anos me parece viável. Aliás, o Tribunal de Contas da União já se manifestou acerca do tema, em representação formulada por Juízes da Justiça do Trabalho, em razão de possíveis irregularidades no âmbito da Empresa de Correios e Telégrafos (empresa pública):

"(...) O que é permitido pela CLT, com supedâneo no parágrafo único do art. 468, é de eliminação do recebimento da gratificação de função em virtude do retorno do empregado ao cargo efetivo anteriormente ocupado. Em outras palavras, se o empregado não mais desempenha as atividades inerentes à função gratificada, também não receberá o acréscimo salarial a ela correspondente. Isso tudo, vale ressaltar, desde que não tenha exercido a função gratificada por mais de dez anos."

Segue a mesma decisão:

"6. Divirjo da Unidade Técnica, outrossim, quando assevera (subitem 6.3 de seu parecer) que uma eventual incorporação de gratificação aos salários dos empregados de uma empresa pública somente seria possível - em homenagem ao Princípio da Legalidade - mediante previsão legal.

7. Empresa Pública é pessoa jurídica de direito privado. Seu regime jurídico é, então, predominantemente de direito privado, com imposições de normas de direito público, oriundas precipuamente da Constituição Federal, pelo fato de serem empresas estatais. Ocorre que dentre estas imposições não se encontra a obrigatoriedade de aumento de remuneração - e conseqüentemente de incorporação de gratificação - por meio de lei. (grifei)

A Constituição Federal, ao interpretar o tema, deixa claro que a exigência de lei ocorre apenas para as pessoas jurídicas de direito público. (...)". (TCU, decisão 1160/2002 - Plenário. Documento DC-1160-32/02-P. DOU 13.09.2002).

Outra decisão do TCU merece destaque, com referência ao Banco do Brasil (sociedade de economia mista):

5.3 É sabida a independência das esferas de atuação deste Tribunal e da Justiça do Trabalho. Entendemos, in casu, que a decisão de aplicação do princípio da habitualidade - referentes à obrigatoriedade de incorporação do adicional de gratificação de função à remuneração, transcorridos dez anos ininterruptos no exercício da função pelo empregado - do Direito do Trabalho possa ser igualmente aplicada neste TCU. A própria Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto nº 5.442/43) reza, em seu art. 8º, que:" (grifei)

"As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente o direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público."

Referentemente, também, ao princípio da habitualidade, há precedente nesta corte, qual seja a Decisão nº 105/94 - 2ª Câmara - ata 15/94 (verbis):

"A Segunda Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, Decide:

...2. reconhecer a legitimidade do procedimento adotado na concessão de adiantamento salarial aos empregados que vinham percebendo habitualmente tal vantagem desde 1985, e dentro dos patamares anteriormente fixados, ou seja, com restituição em 6 (seis) parcelas mensais; e..." (sem grifos no original)

Segue a decisão:

"7. Explique-se: há um requisito essencial para a percepção daquela gratificação, qual seja, o exercício de uma função, presumidamente de relevância na estrutura da instituição empregadora, que enseja o pagamento de uma parcela a maior, que integrará o salário.

Desaparecendo o requisito, não mais se justifica o pagamento da integração.

8. Excepciona-se, apenas, a situação em que os empregados exerceram a função por um período elevado de tempo - 10 anos - hipótese na qual a gratificação incorporar-se-á ao salário, em obediência aos princípios da habitualidade e da estabilidade financeira do empregado. Esse é o norte seguido pela jurisprudência, nos termos da Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais do E.

Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

"Gratificação de função percebida por 10 ou mais anos. Afastamento do cargo sem justo motivo. Estabilidade financeira. Manutenção do pagamento." (TCU. Documento DC-0727-43/98-P. Processo nº 029.041/1991-0. Plenário) (Sem grifos no original.)

Assim, percebe-se que o TCU tem entendido pela possibilidade de integração administrativa da remuneração de cargo de confiança exercido por mais de dez anos, em sociedades de economia mista e empresas públicas, que possuem natureza jurídica de direito privado, com base em orientação jurisprudencial da SDI-I do TST, vale dizer, sem lei que autorize.

Cabe, ainda, a título de observação, que a eventual negativa administrativa de integração da gratificação aos salários dos empregados que sofreram reversão, e que exerceram a função de confiança por mais de dez anos, fatalmente ocasionará a propositura de ações frente à Justiça do Trabalho, o que, diante da forma como a referida justiça especializada tem entendido, somente aumentará o ônus do empregador, na medida em que, diante da condenação, deverá pagar as parcelas vencidas em parcela única, com juros e correção monetária, mais custas processuais e honorários advocatícios aos procuradores dos reclamantes, e que um dos objetivos da Consultoria Jurídica da Advocacia-Geral da União é munir o administrador público de uma correta orientação acerca da prática de atos administrativos, tentando evitar com isso o ajuizamento de ações que poderiam ter sido elididas.

Necessárias algumas ressalvas:

reitero que o presente parecer, na análise dos fatos consultados, está sendo dirigido exclusivamente aos trabalhadores empregados da Companhia Docas do Rio de Janeiro, e que, portanto, são regidos pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 - Consolidação da Leis do Trabalho, e que exerciam cargos comissionados no âmbito da própria sociedade de economia mista - CDRJ, com base, exclusivamente, no Plano de Cargos e Salários adotado, não se aplicando aos cargos de direção da sociedade eventualmente ocupados por empregados, hipótese em que ocorre a suspensão do contrato de trabalho, conforme enunciado 269 do E.TST;

em que pese o conteúdo desta manifestação, a decisão de concessão administrativa da integração cabe ao órgão competente da Companhia Docas do Rio de Janeiro, nos termos do Estatuto Social;

se a decisão administrativa for no sentido de integração, somente poderá sê-lo ao empregado que tenha sido revertido após mais de dez anos no exercício da mesma função de confiança, e nunca ao que ainda permanecer no exercício da referida função de confiança, mesmo que por mais de dez anos;

se a reversão do empregado tiver ocorrido por justo motivo, mesmo que tenha permanecido por mais de dez anos no cargo, será inviável a integração da remuneração do cargo de confiança, nos termos da OJ nº 45 da SDI-I do TST;

Concluindo este questionamento, entendo ser viável, administrativamente, a adoção da OJ nº 45 da SDI-I do TST, salvo melhor juízo.

No que pertine ao segundo questionamento, não há dúvida que a adoção administrativa da OJ nº 45 da SDI-I do TST pela CDRJ, contraria a Resolução nº 9/96, de 03.10.1996, editada pelo Conselho de Coordenação das Empresas Estatais, que na verdade se trata de uma recomendação, segundo o informado na consulta, pois, o objetivo das disposições contidas na referida resolução, foi retirar o respaldo estatutário visando a impedir o reconhecimento pela Administração Pública Indireta do direito do empregado público de incorporar à sua remuneração a gratificação pelo exercício continuado de cargo em comissão ou de função gratificada por mais de dez anos.

Entretanto, como informado na peça que abriu este processo administrativo, a referida resolução nada mais é do que uma recomendação, aliás, já adotada pela Companhia Docas do Rio de Janeiro, o que não tem impedido a Justiça do Trabalho de julgar procedentes os pedidos de integração de empregados que sofreram reversão após mais de dez anos no exercício de cargo de confiança.

É o parecer, sub censura.

Brasília, 20 de fevereiro de 2004.

PAULO HENRIQUE KUHN

Advogado da União

Aprovo o parecer.

HENRIQUE AUGUSTO GABRIEL

Consultor Jurídico

Aprovo e subscrevo, para os fins e efeitos do art. 42 da Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993.

ANDERSON ADAUTO PEREIRA