Parecer nº AGU nº 1 de 12/05/2004

Norma Federal - Publicado no DO em 04 jun 2004

Dispõe sobre mineração em faixa de fronteira.

PROCESSOS: S/Nº e Nº 00186.000106/2004-14

PROCEDÊNCIA: PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

INTERESSADO: GABINETE DE SEGURANÇA INSTITUCIONAL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

ASSUNTO: MINERAÇÃO NA FAIXA DE FRONTEIRA. APLICABILIDADE DO ART. 3º DA LEI Nº 6.634, DE 2 DE MAIO DE 1979. EXTENSÃO DA EXIGÊNCIA DO INCISO I DO MESMO ARTIGO. CONSELHO DE DEFESA NACIONAL. COMPETÊNCIA PARA OPINAR SOBRE O EFETIVO USO DA FAIXA DE FRONTEIRA.

I - As exigências constantes do art. 3º da Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979 foram recepcionadas pela Constituição de 1988, permanecendo aplicáveis às empresas que se dedicarem à pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira.

II - A exigência do inciso I do art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979, de maioria de capital pertencente a brasileiros indica que estes detenham, não só a maioria do capital social, como a maioria do capital votante.

III - A manifestação do Conselho de Defesa Nacional nos casos de pedidos de autorização para pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira é indispensável, antecede o ato de outorga do título minerário e, quando contrária ao deferimento do pleito, impeditiva dessa outorga.

IV - Revisão do Parecer nº AGU/JD-3/2003, adotado pelo Parecer nº AGU/AC-2, aprovado e publicado no Diário Oficial da União de 9 de outubro de 2003.

Senhor Consultor-Geral da União, Incumbiu-me Vossa Excelência da análise das considerações contidas no Aviso nº 15-GSIPR/SAEI, de 11 de março de 2004, por meio do qual o Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República manifesta sua preocupação a respeito da competência do Conselho de Defesa Nacional - CDN para opinar sobre o efetivo uso da faixa de fronteira, conforme disposto no art. 91, § 1º, inciso III, segunda parte, e no art. 20, § 2º, da Constituição de 1988.

2. Tendo em vista que o Parecer nº AGU/JD-3/2003, adotado pelo Parecer nº AGU/AC-2, aprovado por Sua Excelência o Senhor Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União de 9 de outubro de 2003, além de analisar a aplicabilidade das exigências constantes do art. 3º da Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979, aos casos de pedidos de autorização para pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, cuida, também, da competência de que trata o Aviso citado, incumbiu-me Vossa Excelência de proceder a revisão do referido parecer.

3. A revisão se justifica, ainda, no fato de o Parecer nº AGU/JD-3/2003 não haver explicitado a evolução da legislação aplicável à matéria controvertida, eis que deixou de citar a Emenda nº 1, de 17 de outubro de 1969, que alterou o texto da Constituição de 1967, além de haver alterado, em parte, sem a adequada fundamentação, a interpretação adotada pelo Parecer SR-52, da lavra do então Consultor-Geral da República, Dr. Saulo Ramos, no que diz respeito à interpretação da exigência prevista no inciso I do art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979, de que o controle do capital das empresas que desenvolvem atividades de mineração na faixa de fronteira pertença a brasileiros.

4. Inicialmente, vale registrar que o referido Parecer nº AGU/JD-3/2003, ora em revisão, foi lançado com o objetivo de dirimir controvérsia entre a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa e a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, acerca da aplicabilidade das exigências constantes do art. 3º da Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979, que "Dispõe sobre a Faixa de Fronteira, altera o Decreto-lei nº 1.135, de 3 de dezembro de 1970, e dá outras providências".

5. As conclusões a que chegou a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa são as seguintes:

"a) as faixas de fronteira receberam elevada importância do texto constitucional de 1988;

b) o § 3º do art. 176 da CF outorga expressa competência à União para proteger seus interesses em eventuais mudanças na titularidade das autorizações ou concessões referentes a recursos minerais em áreas de fronteira;

c) a interpretação do art. 3º da emenda constitucional nº 6/95 não pode ser realizada isoladamente, mas em consonância com todo o sistema constitucional advindo em 1988;

d) o estudo sistemático da Magna Carta demonstra que ainda subsistem "preferências" às empresas nacionais no atinente à exploração de recursos minerais, a exemplo do que é apreendido dos seguintes dispositivos: art. 1º, inciso I; art. 170, inciso I; art. 172 e art. 176, caput, e § 1º;

e) a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal admite estabelecimento de diferenças entre bens e capital de origem estrangeira e os de nacionalidade brasileira;

f) a Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979, não foi revogada pelo art. 3º da emenda constitucional nº 6/95, de modo que o seu teor continua vigente e válido;

g) as empresas de exploração de mineração deverão observar os ditames do art. 3º e incisos da Lei nº 6.634/79;

h) a União deverá, em homenagem ao princípio da legalidade, tomar as medidas para que a Mineração [...] se submeta ao regime da Lei nº 6.634/79."

6. De sua parte, a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República entendeu que as restrições constantes do art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979 não mais se aplicariam à espécie após a promulgação da Emenda nº 6, de 15 de agosto de 1995, sendo a seguinte a sua conclusão:

"Conclui-se pois, que restrições legais como a prevista no art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979, tornaram-se insubsistentes, por derrogação, após a Emenda Constitucional nº 6/95, ressalvando-se, contudo, que a exploração de áreas de fronteira dependerá, sempre, de autorização do Conselho de Defesa Nacional."

7. A controvérsia tratou da aplicação do art. 176, §§ 1º e 3º, da Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995, abaixo transcrito:

"Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

"§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no Pais, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas."

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

§ 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente."

8. Na redação original, anterior à Emenda referida, o § 1º do art. 176 da Constituição de 1988 previa que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput somente poderiam ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, "por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional, na forma da lei (...)".

9. A partir da Emenda Constitucional nº 6, de 1995, não mais se exige que as atividades de mineração referenciadas sejam realizadas exclusivamente por "brasileiro ou empresa brasileira de capital nacional", passando a ser possível a "brasileiro ou qualquer empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País".

10. Nitidamente, o legislador constituinte derivado resolveu alterar um dos parâmetros de controle das atividades minerárias, substituindo o critério do controle acionário pelo critério da submissão às leis brasileiras, sede e administração no Brasil.

11. Cuida-se, entretanto, de norma constitucional que, ao passo de regular, de forma genérica, atividades de mineração, deixa ao legislador ordinário o estabelecimento das "condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas" (C.F. - art. 176, § 1º, parte final).

12. Resta esclarecer, portanto, quais seriam as condições específicas estabelecidas pelo legislador ordinário, a serem atendidas no caso de as atividades de mineração se desenvolverem na faixa de fronteira.

13. É de se notar que, antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, o legislador ordinário já havia estabelecido essas condições específicas por meio da Lei nº 6.634, de 1979, da qual vale transcrever alguns de seus dispositivos:

"Art. 1º É considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 Km (cento e cinqüenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira.

Art. 2º Salvo com o assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional, será vedada, na Faixa de Fronteira, a prática dos atos referentes a:

III - estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à Segurança Nacional, assim relacionadas em decreto do Poder Executivo;

IV - instalação de empresas que se dedicarem às seguintes atividades:

a) pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, salvo aqueles de imediata aplicação na construção civil, assim classificados no Código de Mineração;

§ 1º O assentimento prévio, a modificação ou a cassação das concessões ou autorizações serão formalizados em ato da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional, em cada caso.

§ 3º Os pedidos de assentimento prévio serão instruídos com o parecer do órgão federal controlador da atividade, observada a legislação pertinente em cada caso.

Art. 3º Na faixa de Fronteira, as empresas que se dedicarem às indústrias ou atividades previstas nos itens III e IV do art. 2º deverão, obrigatoriamente, satisfazer às seguintes condições:

I - pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) do capital pertencer a brasileiros;

II - pelo menos 2/3 (dois terços) de trabalhadores serem brasileiros; e

III - caber a administração ou gerência a maioria de brasileiros, assegurados a estes os poderes predominantes.

Parágrafo único. No caso de pessoa física ou empresa individual, só a brasileiro será permitido o estabelecimento ou exploração das indústrias ou das atividades referidas neste artigo.

Art. 4º As autoridades, entidades e serventuários públicos exigirão prova do assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional para prática de qualquer ato regulado por esta lei.

Art. 6º Os atos previstos no art. 2º, quando praticados sem o prévio assentimento do Conselho de Segurança Nacional, serão nulos de pleno direito e sujeitarão os responsáveis à multa de até 20% (vinte por cento) do valor declarado do negócio irregularmente realizado."

14. De qualquer sorte, importante frisar que o texto da Lei nº 6.634, de 1979, especialmente de seu art. 3º, não é incompatível com o do art. 176 da Constituição, alterado pela Emenda nº 6, de 1995, já transcrito, nem com o do § 2º do art. 20 da Lei Maior, verbis:

"Art. 20. São bens da União:

§ 2º A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei".

15. Ocorre que o texto constitucional estabelece normas gerais para a atividade de mineração, enquanto o texto da referida Lei nº 6.634, de 1979, na forma prevista pelo § 1º do art. 176 da Constituição, alterado pela Emenda nº 6, de 1995, estabelece condições específicas para o desenvolvimento dessa atividade na faixa de fronteira.

16. Dessa forma, ainda que a regra geral não mais imponha às empresas de mineração que atuam no País, que o seu controle acionário pertença a brasileiros, a regra especial assim o exige quando as atividades a serem desenvolvidas por essas empresas ocorrerem na faixa de fronteira. É que a Constituição, como se viu, prevê legislação específica para regular a atividade nessa área.

17. A respeito do controle do capital de empresa de mineração que exerça suas atividades na faixa de fronteira foi lançado o Parecer SR-52, da Consultoria-Geral da República, da lavra do então Consultor-Geral, Dr. Saulo Ramos (Publicado no DOU de 03.02.1988), reexaminando o Parecer N-63, elaborado por outro Eminente Consultor-Geral, o Ministro Clóvis Ramalhete (Publicado no DOU de 18.03.1981). Ambos com o Aprovo do Presidente da República.

18. A conclusão a que se chegou foi no sentido de que a exigência de controle de capital pertencente a brasileiros indicaria que estes detivessem a maioria do capital votante, conforme se depreende dos trechos a seguir transcritos:

PARECER SR-52:

"18. O exercício do controle societário traduz uma situação de hegemonia do acionista controlador, que se investe, por isso mesmo, de modo permanente e preponderante, da capacidade de decidir, de impor as suas decisões e de dirigir as atividades empresariais.

19. Na estrutura de poder da sociedade anônima, há duas categorias de sócios que se distinguem muito nitidamente. De um lado, os sócios controladores, que detêm o poder de comando da empresa e, de outro, os sócios investidores, meros aplicadores de capitais, cuja vontade se apresenta juridicamente irrelevante no processo decisório (ver Romano Cristiano, >, p. 83/85, 1982, RT).

20. Quando a lei especial exigiu que 51% do capital pertencessem a brasileiros, permitiu, conseqüentemente, que 49% pertencessem a acionistas de outras nacionalidades, possibilitando o comando legal que o controlador ou controladores brasileiros encontrassem meios de capitalizar suas empresas através de sócios simplesmente investidores. Não se descuide da outra exigência legal: a administração ou gerência das empresas caberá a brasileiros em maioria, de forma que lhes sejam assegurados os >. Assim, o controlador brasileiro não poderá eleger ou nomear diretores ou gerentes que, em maioria, sejam estrangeiros. Mas a associação é permitida sob a condição de domínio e administração de brasileiros, condições ex lege e, por isto mesmo, resolúveis de pleno direito, isto é, poderão tornar sem efeito a concessão se uma delas deixar de ser cumprida ou vier a ser fraudada.

21. Registro, ainda, que o art. 60 do Decreto-Lei nº 2.627, de 1940, mantido em vigor pela atual Lei de Sociedades por Ações, fala em acionistas e não em capital, influenciado pela época em que era costume a participação paritária dos sócios em sociedades anônimas, o que desapareceu no moderno mundo de negócios. Mesmo assim, tem ele sido invocado e entendido para significar maioria de capital, tomando-se, na interpretação, a teleologia da lei e não a hermenêutica singelamente gramatical.

22. As leis modernas cuidam de capital, posto que é através dele, mesmo pertencendo a único acionista, que se exerce o efetivo controle da sociedade. Mas quando se fala em efetivo controle, modernamente, fala-se em capital votante, posto que as companhias no mundo econômico de hoje destinam-se a captar e a remunerar o maior número possível de capital e de acionistas. Não se entendesse assim, estaríamos impossibilitando o funcionamento das maiores empresas do País, com o capital aberto para o público e com as ações livremente negociadas em Bolsas de Valores.

23. O entendimento contrário seria regressivo e, data venia, conduziria a interpretação às velharias capitalistas da primeira metade do século [século XX], superadas pela modernização veloz dos mercados de capitais abertos à participação de todos, sobretudo da poupança popular.

24. Na espécie, a pretensão visa empresa de responsabilidade limitada, o que torna a solução mais singela, posto que todas as participações, pela natureza da sociedade, são nominativas por não existir quota ao portador. Em sendo sócias da limitada companhias diversas, obrigatoriamente a uma delas aplicam-se as exigências comentadas neste parecer, impondo-se o controle da firma constituída em quotas à empresa quotista que, por sua vez, tenha seu capital votante sob domínio majoritário de brasileiros, o que exige a forma nominativa das ações com direito a voto na companhia sócia controladora da limitada. O que se diz exigível da empresa controladora da sociedade limitada, estende-se a outra ou outras sócias somente se o controle resultar da soma das quotas de duas ou mais sócias, isto é, quando não haja controle por uma sócia isoladamente. Em havendo controle por uma, apenas para esta a exigência é cabível.

25. Neste caso, há que se considerar a empresa controladora, cujos sócios detenham, de modo exclusivo, permanente e incondicional, a maioria do capital revestido de eficácia decisória, e que, no contrato social da firma controladora, efetivamente, seja esse controle refletido na nomeação de gerentes brasileiros em maioria. Satisfeitas tais condições, estarão atendidas as exigências subjacentes à legislação sobre mineração em Faixa de Fronteira.

É o meu parecer.

Brasília, 29 de janeiro de 1988 - J. Saulo Ramos, Consultor-Geral da República."

19. Por certo, a conclusão a que chegou o referido Parecer SR-52, não pode ser tida como solução alternativa ao próprio texto da Lei. Assim a interpretação sistemática do Parecer deve se agregar à literalidade do texto expresso da Lei.

20. Em resumo, para atender integralmente ao comando do inciso I do art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979, não basta que pertença a brasileiros a maioria das ações das empresas que venham a desenvolver atividades de mineração na faixa de fronteira, sendo exigível que, além disso, a eles pertença a maioria das ações com direito a voto.

21. É dizer, em complemento à pertinente interpretação constante do Parecer SR-52, que a exigência de controle do capital pertencente a brasileiros indica que estes detenham não só a maioria do capital social, como a maioria do capital votante. Ou seja, não basta deter o maior número de ações, é preciso deter o controle da empresa, com poderes para dirigi-la.

22. De qualquer modo, não se cuida de discutir a conveniência da adoção de tratamento diferenciado em relação às empresas de mineração que atuam na faixa de fronteira, cujas atividades, afinal, não diferem daquelas desenvolvidas em outras partes do território nacional. Trata-se, isso sim, de discutir a aplicabilidade da norma específica, constitucionalmente prevista, aos casos em que se pleiteia autorização para a pesquisa, a lavra, a exploração e o aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, bem como para a alteração da composição do capital acionário de empresa de mineração que atua naquela área de segurança nacional.

23. Em suma, quanto a este primeiro tema, pode-se afirmar que as exigências constantes da Lei nº 6.634, de 1979, não foram afastadas pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995, que, inclusive, reservou ao legislador ordinário o estabelecimento de condições específicas para a mineração na faixa de fronteira, consoante previsto no § 1º do art. 176 da Constituição, já alterado pela referida Emenda. Trata-se de caso típico de recepção.

24. Ocorre que, diante da possibilidade de a atividade de mineração vir a ocorrer na faixa de fronteira, o legislador ordinário já estabelecia condições específicas para a sua autorização, todas constantes da Lei nº 6.634, de 1979, as quais permanecem válidas e exigíveis, ainda hoje.

25. É de se notar que o legislador ordinário poderia ter alterado essa disciplina após a promulgação da Constituição de 1988 ou, mesmo, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 6, de 1995. De fato, ele podia e pode, a qualquer tempo, legislar sobre as condições específicas para o desempenho de atividades de mineração na faixa de fronteira. Seja para estabelecer novas condições, seja para alterar as existentes, seja, ainda, para suprimi-las, no todo ou em parte.

26. Não obstante tudo isso, o legislador assim não decidiu fazer, razão pela qual resta incólume a disciplina original.

27. Além disso, e apenas para reforçar esse ponto, vale registrar que a Lei nº 6.634, de 1979, já foi alterada após a promulgação da Constituição de 1988 e da Emenda Constitucional nº 6, de 1995. A alteração ocorreu por força da Medida Provisória nº 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, que revogou expressamente o § 1º do art. 9º da referida Lei, o qual cuidava de matéria orçamentária, sendo posteriormente revogada pela Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003.

28. Ocorre que o fato de a revogação ter recaído sobre um único dispositivo da Lei nº 6.634, de 1979 (§ 1º do art. 9º), reforça o entendimento de que os demais permaneceram em vigor, sobretudo em face de sua perfeita compatibilidade com o texto constitucional.

29. Vencida a primeira questão, e com o objetivo de elucidar a segunda, referente à competência do Conselho de Defesa Nacional - CDN para dar assentimento prévio, ou seja, para opinar previamente a respeito de pedido de autorização para a pesquisa, a lavra, a exploração e o aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, há que se aprofundar a análise específica e trazer à luz alguns esclarecimentos.

30. Antes de tudo, para possibilitar uma análise evolutiva da matéria, vale transcrever alguns dispositivos anteriores à promulgação da Constituição de 1988:

Da Constituição de 1967 (texto original):

"Art. 90. O Conselho de Segurança Nacional destinase a assessorar o Presidente da República na formulação e na conduta da segurança nacional.

§ 1º O Conselho compõe-se do Presidente e do Vice-Presidente da República e de todos os Ministros de Estado.

§ 2º A lei regulará a organização, competência e o funcionamento do Conselho e poderá admitir outros membros natos ou eventuais.

Art. 91. Compete ao Conselho de Segurança Nacional:

I - o estudo dos problemas relativos à segurança nacional, com a cooperação dos órgãos de Informação e

dos incumbidos de preparar a mobilização nacional e as operações militares;

II - nas áreas indispensáveis à segurança nacional, dar assentimento prévio para:

a) concessão de terras, abertura de vias de transporte e instalação de meios de comunicação;

b) construção de pontes e estradas internacionais e campos de pouso;

c) estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à segurança nacional;

III - modificar ou cassar as concessões ou autorizações referidas no item anterior.

Parágrafo único. A lei especificará as áreas indispensáveis à segurança nacional, regulará sua utilização

e assegurará, nas indústrias nelas situadas, predominância de capitais e trabalhadores brasileiros."

Da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969:

"Art. 87. O Conselho de Segurança Nacional é o órgão de mais alto nível na assessoria direta ao Presidente da República, para formulação e execução da política de segurança nacional.

Art. 88. O Conselho de Segurança Nacional é presidido pelo Presidente da República e dele participam, no caráter de membros natos, o Vice-Presidente da República e todos os Ministros de Estado.

Parágrafo único. A lei regulará a sua organização, competência e funcionamento e poderá admitir outros membros natos ou eventuais.

Art. 89. Ao Conselho de Segurança Nacional compete:

I - estabelecer objetivos nacionais permanentes e as bases para a política nacional;

II - estudar, no âmbito interno e externo, os assuntos que interessem à segurança nacional;

III - indicar as áreas indispensáveis à segurança nacional e os Municípios considerados de seu interesse;

IV - dar, em relação às áreas indispensáveis à segurança nacional, assentimento prévio para:

a) concessão de terras, abertura de vias de transporte e instalação de meios de comunicação;

b) construção de pontes, estradas internacionais e campos de pouso; e

c) estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à segurança nacional;

V - modificar ou cassar as concessões ou autorizações mencionadas no item anterior; e

VI - conceder licença para o funcionamento de órgãos ou representações de entidades sindicais estrangeiras, bem como autorizar a filiação das nacionais a essas entidades.

Parágrafo único. A lei indicará os Municípios de interesse da segurança nacional e as áreas a esta indispensáveis, cuja utilização regulará, sendo assegurada, nas indústrias nelas situadas, predominância de capitais e trabalhadores brasileiros."

Do Decreto-Lei nº 1.135, de 3 de dezembro de 1970:

(Dispõe sobre a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional e dá outras providências)

"Art. 1º O Conselho de Segurança Nacional é o órgão de mais alto nível na assessoria direta ao Presidente da República, para formulação e execução da política de segurança nacional.

Art. 6º Ao CSN [Conselho de Segurança Nacional] compete:

V - Dar, em relação às áreas indispensáveis à segurança nacional, assentimento prévio para:

c) estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à segurança nacional.

VI - Modificar ou cassar as concessões ou autorizações mencionadas no item anterior;

VIII - Pronunciar-se sobre os assuntos em que a Constituição determina sua audiência".

Da Lei nº 6.634, de 1979:

(Dispõe sobre a Faixa de Fronteira, altera o Decreto-Lei nº 1.135, de 3 de dezembro de 1970, e dá outras providências)

"Art. 1º É considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 Km (cento e cinqüenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira.

Art. 2º Salvo com o assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional, será vedada, na Faixa de Fronteira, a prática dos atos referentes a:

III - estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à Segurança Nacional, assim relacionadas em decreto do Poder Executivo;

IV - instalação de empresas que se dedicarem às seguintes atividades:

a) pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, salvo aqueles de imediata aplicação na construção civil, assim classificados no Código de Mineração;

§ 1º O assentimento prévio, a modificação ou a cassação das concessões ou autorizações serão formalizados em ato da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional, em cada caso.

§ 3º Os pedidos de assentimento prévio serão instruídos com o parecer do órgão federal controlador da atividade, observada a legislação pertinente em cada caso.

Art. 3º Na faixa de Fronteira, as empresas que se dedicarem às indústrias ou atividades previstas nos itens III e IV do art. 2º deverão, obrigatoriamente, satisfazer às seguintes condições:

I - pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) do capital pertencer a brasileiros;

II - pelo menos 2/3 (dois terços) de trabalhadores serem brasileiros; e

III - caber a administração ou gerência a maioria de brasileiros, assegurados a estes os poderes predominantes.

Parágrafo único. No caso de pessoa física ou empresa individual, só a brasileiro será permitido o estabelecimento ou exploração das indústrias ou das atividades referidas neste artigo.

Art. 4º As autoridades, entidades e serventuários públicos exigirão prova do assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional para prática de qualquer ato regulado por esta lei.

Art. 6º Os atos previstos no art. 2º., quando praticados sem o prévio assentimento do Conselho de Segurança Nacional, serão nulos de pleno direito e sujeitarão os responsáveis à multa de até 20% (vinte por cento) do valor declarado do negócio irregularmente realizado."

31. Como se vê, nos termos da Constituição de 1967, quer em sua redação original, quer na redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, ao Conselho de Segurança Nacional - CSN, órgão de mais alto nível na assessoria direta ao Presidente da República, para a formulação e a execução da política de segurança nacional, incumbia, dentre suas diversas atribuições, manifestar-se previamente, em relação às áreas indispensáveis à segurança nacional, a respeito do estabelecimento ou exploração de indústrias que interessassem à segurança nacional e de outros assuntos determinados pela Constituição.

32. O parágrafo único do art. 91 da Constituição de 1967, em sua redação original, e o parágrafo único do art. 89 da mesma Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, previam que a lei especificasse as áreas indispensáveis à segurança nacional, regulasse a sua utilização e assegurasse, nas indústrias nelas situadas, predominância de capitais e trabalhadores brasileiros.

33. Já o Decreto-Lei nº 1.135, de 1970, que dispunha sobre o Conselho de Segurança Nacional, repetia o texto da Constituição de 1967 classificando-o como órgão de mais alto nível na assessoria direta ao Presidente da República, para formulação e execução da política de segurança nacional e fixando a respectiva competência para emitir manifestação sobre o estabelecimento ou a exploração de indústrias que interessassem à segurança nacional, bem como sobre os assuntos a respeito dos quais a Constituição determinava sua audiência.

34. A Lei nº 6.634, de 1979, a seu tempo, cuidou de especificar a faixa de fronteira como área indispensável à segurança nacional (art. 1º), estabelecendo vedações para a prática de atos nessa área, inclusive dos relativos à instalação de indústrias dedicadas às atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, salvo com a prévia manifestação (assentimento prévio) do Conselho de Segurança Nacional (art. 2º).

35. Entretanto, com a promulgação da Constituição de 1988, o Conselho de Segurança Nacional deixou de existir ao mesmo tempo em que foi criado o Conselho de Defesa Nacional, órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático. Assim o disposto no art. 91 da Carta Política:

"Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam como membros natos:

I - o Vice-Presidente da República;

II - o Presidente da Câmara dos Deputados;

III - o Presidente do Senado Federal;

IV - o Ministro da Justiça;

V - o Ministro de Estado da Defesa;

VI - o Ministro das Relações Exteriores;

VII - o Ministro do Planejamento;

VIII - os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

§ 1º Compete ao Conselho de Defesa Nacional:

I - opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, nos termos desta Constituição;

II - opinar sobre a declaração do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal;

III - propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;

IV - estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático.

§ 2º A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional."

36. Essas competências foram reproduzidas na Lei nº 8.183, de 11 de abril de 1991, que "dispõe sobre a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional e dá outras providências":

"Art. 1º O Conselho de Defesa Nacional (CDN), órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do estado democrático, tem sua organização e funcionamento disciplinados nesta lei.

Parágrafo único. Na forma do § 1º do art. 91 da Constituição, compete ao Conselho de Defesa Nacional:

a) opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração de paz;

b) opinar sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal;

c) propor os critérios e condições de utilização das áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;

d) estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do estado democrático".

37. O art. 5º da mesma Lei nº 8.183, de 1991, registra:

"Art. 5º O exercício da competência do Conselho de Defesa Nacional pautar-se-á no conhecimento das situações nacional e internacional, com vistas ao planejamento e à condução política e de estratégia para a defesa nacional.

Parágrafo único. As manifestações do Conselho de Defesa Nacional serão fundamentadas no estudo e no acompanhamento dos assuntos de interesse da independência nacional e da defesa do estado democrático, em especial no que se refere:

I - à segurança da fronteira terrestre, do mar territorial, do espaço aéreo e de outras áreas indispensáveis à defesa do território nacional;

II - quanto à ocupação e à integração das áreas de faixa de fronteira;

III - quanto à exploração dos recursos naturais de qualquer tipo e ao controle dos materiais de atividades consideradas do interesse da defesa nacional."

38. Como se vê, dentre as competências constitucionais do Conselho de Defesa Nacional está a de opinar sobre o efetivo uso de áreas indispensáveis à segurança do território nacional, especialmente sobre:

1. segurança da fronteira terrestre;

2. ocupação e integração das áreas de faixa de fronteira; e

3. exploração de recursos naturais de qualquer tipo.

39. Essa competência específica é muito semelhante àquela atribuída ao extinto Conselho de Segurança Nacional para dar assentimento prévio ao estabelecimento ou à exploração de indústrias que interessassem à segurança nacional, especialmente quando estas desenvolvessem atividades na faixa de fronteira.

40. Assim, no que diz respeito especificamente às atividades relacionadas com a pesquisa, a lavra, a exploração e o aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, consoante disposto no inciso III do § 1º do art. 91 da Constituição de 1988, pode-se dizer que as competências do Conselho de Defesa Nacional muito se assemelham às do extinto Conselho de Segurança Nacional.

41. Incumbia ao extinto Conselho de Segurança Nacional e incumbe hoje ao Conselho de Defesa Nacional, no que se refere à faixa de fronteira, analisar previamente os pedidos deduzidos por empresas mineradoras, manifestando-se a respeito da conveniência e oportunidade de se autorizarem atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, sempre do ponto de vista da segurança nacional, ou, nos termos da Constituição, da soberania nacional e da defesa do Estado democrático.

42. É de se notar que essas manifestações prévias do extinto Conselho de Segurança Nacional não eram, e as do Conselho de Defesa Nacional não são, aptas a autorizar a pesquisa, a lavra, a exploração e o aproveitamento dos recursos minerais, vez que não equivalem à outorga dos títulos pertinentes.

43. Uma vez ouvido o Conselho de Defesa Nacional, órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, retornam os autos ao DNPM para as providências seguintes.

44. É que o aproveitamento das jazidas, tanto na faixa de fronteira, quanto fora dela, depende de alvará de autorização de pesquisa, do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, e de portaria de concessão de lavra, outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, nos termos do art. 7º do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.314, de 14 de novembro de 1996, verbis:

"Art. 7º O aproveitamento das jazidas depende de alvará de autorização de pesquisa, do Diretor-Geral do DNPM, e de concessão de lavra, outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia".

45. A Lei nº 8.876, de 2 de maio de 1994, que "autoriza o Poder Executivo a instituir como Autarquia o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), e dá outras providências", em seu art. 3º, inciso I, atribuiu à Autarquia que viria a ser instituída competência para "promover a outorga, ou propô-la à autoridade competente, quando for o caso, dos títulos minerários relativos à exploração e ao aproveitamento dos recursos minerais, e expedir os demais atos referentes à execução da legislação minerária;"

46. Essa competência, reproduzida no art. 2º, inciso I, do Anexo I do Decreto nº 1.324, de 2 de dezembro de 1994, que instituiu a autarquia e aprovou a sua estrutura regimental, decorre da disposição genérica constante do § 1º do art. 176 da Constituição de 1988, que atribui a referida competência à União.

47. Por outro lado, à semelhança do que ocorria com o assentimento prévio do extinto Conselho de Segurança Nacional, a manifestação do Conselho de Defesa Nacional é indispensável, impedindo a outorga do título minerário, sempre que identifique risco para a soberania nacional e a defesa do Estado democrático.

48. Na hipótese contrária, em que a manifestação do Conselho de Defesa Nacional for pela inexistência de risco para a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, caberá ao DNPM deferir ou indeferir o pedido de acordo com os critérios utilizados para autorizar as atividades de mineração em geral, observadas as especificidades da legislação relativa à faixa de fronteira.

49. O fato de a Constituição de 1988 haver atribuído ao Conselho de Defesa Nacional competência para opinar sobre o efetivo uso da faixa de fronteira e das áreas relacionadas com a preservação e a exploração de recursos naturais de qualquer tipo torna indispensável a manifestação desse colegiado em todos os pedidos de autorização para pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, bem como naqueles que tenham por objeto a alteração das condições da outorga.

50. Assim, mesmo sem a denominação de "assentimento prévio", utilizada no art. 2º da Lei nº 6.634, de 1979, para estabelecer competência do extinto Conselho de Segurança Nacional nos casos que envolvessem atividade de mineração na faixa de fronteira, a manifestação do Conselho de Defesa Nacional, prevista no inciso III do § 1º do art. 91 da Constituição de 1988, é indispensável, antecede o ato de outorga do título minerário, e, quando contrária ao deferimento do pedido, impeditiva dessa outorga.

51. Em resumo, pode-se concluir que:

I - as condições do art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979, são condições específicas estabelecidas pelo legislador ordinário, consoante previsão do § 1º do art. 176 da Constituição de 1988, para as atividades de mineração na faixa de fronteira e continuam exigíveis quando da análise de pedidos de autorização para a pesquisa, a lavra, a exploração e o aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, bem como de alteração da composição do capital acionário de empresa de mineração que atua naquela área de segurança nacional;

II - Em complemento à pertinente interpretação do Parecer SR-52 é de se entender que a exigência constante do inciso I do art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979, no sentido de que pertença a brasileiros a maioria do capital das empresas que se dediquem a atividades de mineração na faixa de fronteira, significa que estes devem deter não só a maioria do capital social, como a maioria do capital votante. Não basta que brasileiros detenham o maior número de ações da empresa, é preciso que detenham, também, o controle da empresa, com poderes para dirigi-la.

III - A manifestação do Conselho de Defesa Nacional nos casos de pedidos de autorização para a pesquisa, a lavra, a exploração e o aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, bem como nos de alteração da composição do capital acionário de empresa de mineração que atua naquela área de segurança nacional é indispensável, antecede o ato de outorga do título minerário, e, quando contrária ao deferimento do pedido, impeditiva dessa outorga.

52. Nestes termos, caso aprovada a presente interpretação, proponho seja considerado revisto e alterado, em parte, o Parecer nº AGU/JD-3, adotado pelo Parecer nº AGU/AC-2. Por outro lado, não havendo razões para a revisão do Parecer SR-52, da Consultoria-Geral da República, é bastante e suficiente a adoção do complemento ora proposto às suas conclusões.

Estas, Senhor Consultor-Geral, as considerações que me parecem pertinentes a respeito do tema.

À consideração superior.

Brasília, 12 de maio de 2004

JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND

Consultor da União

Despacho do Consultor-Geral da União nº 378/2004

Processo nº 00186.000106/2004-14

Procedência :Presidência da República

Interessado: PR

Assunto: Parecer sobre Assentimento Prévio.

Senhor Advogado-Geral da União,

Estou de acordo com o Parecer AGU/JD-01/2004, sugerindo, pelo seu conteúdo, a aprovação do Senhor Presidente da República nos termos do art. 41 c/c art. 40, § 1º L.C. 73/93 em revisão do Parecer AGU/JD-3/2003 adotado pelo Parecer AGU/AC-2 aprovado pelo Senhor Presidente da República e publicado no DOU de 09.10.2003.

À consideração.

Brasília, 1º de junho de 2004.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO

Consultor-Geral da União