O Secretário de Acompanhamento Econômico, no uso das atribuições que lhe confere o inciso III do art. 35 do Regimento Interno da SEAE, aprovado pela Portaria MF nº 282, de 14 de junho de 2018, e tendo em vista o disposto nos incisos I a VII, XI e XV do caput do art. 119 do Anexo I ao Decreto nº 9.745, de 8 de abril de 2019,

Resolve:

CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Objeto e âmbito de aplicação

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre o programa "Frente Investigativa de Avaliação Regulatória e Concorrencial" - FIARC, seus procedimentos e demais aspectos orientadores, para os fins do exercício da competência da Secretaria de Acompanhamento Econômico de identificar ato normativo que tenha caráter anticompetitivo, conforme disposto nos incisos VI e VIII do caput do art. 19 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.

§ 1º O FIARC tem como objetivo identificar e analisar os efeitos negativos de restrições decorrentes da regulamentação estabelecida por normas públicas sobre a dinâmica competitiva e a eficiência da atividade regulada, bem como propor a sua revisão, nos termos do inciso VI do art. 19 da Lei nº 12.529, de 2011.

§ 2º Este ato normativo tem a finalidade de orientar exclusivamente os procedimentos internos da SEAE relacionados ao FIARC, não possuindo efeitos externos na forma do disposto no inciso III do caput do art. 2º do Decreto nº 10.139, de 28 de novembro de 2019.

Da utilização e vigência

Art. 2º Os quesitos e critérios listados nesta Instrução Normativa possuem caráter meramente referencial, podendo ser aplicados, modificados ou afastados, integral ou parcialmente, a qualquer tempo por motivos de conveniência ou oportunidade.

CAPÍTULO II DO ABUSO DO PODER REGULATÓRIO

Abuso do poder regulatório

Art. 3º O FIARC orientar-se-á por critérios de aferição para a avaliação, proposição e promoção do melhoramento regulatório e concorrencial pelo rol exemplificativo de características de atos anticoncorrenciais listados na forma do disposto nos incisos do caput do art. 4º da Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019 (Lei de Liberdade Econômica), observado os detalhamentos nos artigos 4º a 12 desta Instrução Normativa.

Reserva de mercado

Art. 4º Pode constituir criação de reserva de mercado, prejudicando o ambiente de concorrência, inclusive potencialmente na forma do inciso I do caput do art. 4º da Lei de Liberdade Econômica, o ato normativo que, entre outros:

I - impuser a adoção de padrão, técnica, forma, método, modo, equipamento, máquina, indicador, profissional, entre outros:

a) que devam ser adquiridos, consumidos, observados ou prestados onerosamente pelo regulado;

b) que tenham produção ou disponibilidade limitada ou regulada no mercado; e

c) em detrimento de outras modalidades, inclusive espontâneas, capazes de produzir os mesmos resultados.

II - conceder direitos exclusivos a um grupo, arranjo ou setor de agentes econômicos, ou profissionais, para ofertar bens ou serviços em determinado mercado;

III - impedir a oferta de bens, serviços, produtos, direitos e quaisquer outros ativos à negociação, em mais de um ambiente de negócios, físico ou virtual, ou por mais de um sistema;

IV - determinar ou der preferência a contratação de classe profissional específica na ausência de expressa vedação legal à atuação de outros profissionais;

V - exigir do agente econômico a adoção de processos, insumos, restrições geográficas ou localização de estabelecimentos específicos, em detrimento do desenvolvimento regular das atividades por parte ou totalidade dos concorrentes em um mercado; ou

VI - provocar, ainda que indiretamente, situações que elevem as barreiras de entrada de maneira a limitar o acesso ao mercado de consumidores para parte restrita de agentes econômicos.

Enunciados anticoncorrenciais

Art. 5º Pode constituir enunciado que impeça a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado, prejudicando o ambiente de concorrência, inclusive potencialmente na forma do inciso II do caput do art. 4º da Lei de Liberdade Econômica, o ato normativo que, entre outros:

I - diferenciar produtos, serviços, profissionais, empresas ou outros agentes de mercados entre nacionais ou estrangeiros, salvo se expressamente amparado em lei;

II - limitar, de forma injustificada, a área geográfica de concorrência para produção, fornecimento ou oferta de um produto ou serviço;

III - impuser limitações que não tenham natureza exclusivamente técnica à capacidade de prestação de bens ou serviços por parte de determinadas empresas ou profissionais;

IV - obrigar a contratação de seguro, determinar capital social mínimo ou exigir autorização prévia para atividade que não apresente características sistêmicas ou potencial de geração de externalidades negativas;

V - proibir o registro ou a comercialização de material, equipamento ou técnica larga e regularmente comercializados em outros países, especialmente naqueles que integram a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico - OCDE, ressalvados os motivos de particularidade local, regional ou nacional;

VI - conceder facilidades concorrenciais ou subsídios, na forma do § 6º do art. 165 da Constituição de forma discriminatória, inclusive:

a) quando os critérios ou condições de acesso não sejam objetivos; ou

b) na qual a concessão não seja de deferimento objetivo na presença dos requisitos legais.

VII - permitir, autorizar ou regular conduta já considerada, pelo Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica em processo administrativo, como infração à ordem econômica; ou

VIII - aplicar ou impuser variáveis regulatórias próprias da regulação dos serviços públicos a atividades econômicas privadas, sem prejuízo de medidas de ordenação de bens públicos ou do exercício do poder de polícia.

Especificação técnica não necessária ao fim almejado

Art. 6º Pode constituir exigência de especificação técnica não necessária ao fim almejado, prejudicando o ambiente de concorrência, inclusive potencialmente na forma do inciso III do caput do art. 4º da Lei de Liberdade Econômica, o ato normativo que, entre outros:

I - não possuir correlação necessária entre o resultado regulatório esperado e a especificação exigida;

II - impedir o uso de padrão, técnica, forma, método, modo, equipamento, máquina, indicador, entre outros, amplamente permitido em outros mercados, com considerável prejuízo para o mercado ou a competitividade brasileira, ressalvados os motivos de particularidade local;

III - fixar padrões de qualidade que excedam o nível que seria escolhido por consumidores ou usuários sob situação de ausência de assimetria de informação;

IV - estabelecer especificação para exercícios de atividade econômica em que o risco, de qualquer tipo, oferecido em sua ausência é inexistente, irrelevante ou impossível; ou

V - exigir a contratação de terceiros para análises técnicas que podem ser realizadas pelo próprio regulado.

Enunciados anti-inovação e anti-adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócio

Art. 7º Pode constituir enunciado que impeça ou retarde a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, prejudicando o ambiente de concorrência, inclusive potencialmente na forma do inciso IV do caput do art. 4º da Lei de Liberdade Econômica, o ato normativo que, entre outros:

I - inverter o princípio de presunção de boa-fé e legalidade da atividade econômica de forma a só permitir o exercício que for expressamente amparado em normativo;

II - proibir ou inviabilizar economicamente tecnologia, processo ou modelo de negócio, sem se referir a situação considerada como de alto risco;

III - assegurar de forma direta ou indireta a proteção de entidades ou grupos específicos estabelecidos, tais como integrantes de setor econômico tradicional ou consolidado;

IV - interferir em situação concreta e específica de um ou poucos agentes econômicos na ausência de elementos concretos de riscos sistêmicos ou relacionados;

V - vedar a oferta ou distribuição a grupo econômico ou setor essencial ao contínuo desenvolvimento tecnológico e inovativo;

VI - aumentar de forma significativa e injustificada os custos de produção de novos entrantes em relação aos custos das empresas incumbentes;

VII - limitar a capacidade das empresas de definirem os preços de bens ou serviços;

VIII - facilitar, de forma injustificada, a adoção de condutas que caracterizem infração da ordem econômica, conforme art. 36 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011;

IX - gerar, ainda que indiretamente, outras situações que impeçam o avanço técnico ou tecnológico, que dificultem o desenvolvimento ou a adoção de novos procedimentos produtivos e/ou tecnologias ou que onerem sem justa causa a implantação de novos modelos de negócios; ou

X - impedir ou dificultar a implementação de sandbox regulatório, consistente na suspensão ou criação de regulação, em caráter excepcional, para a apuração dos efeitos empíricos de novos modelos de negócio.

Aumento dos custos de transação sem demonstração de benefícios

Art. 8º Pode constituir aumento dos custos de transação sem demonstração de benefícios, prejudicando o ambiente de concorrência, inclusive potencialmente na forma do inciso V do caput do art. 4º da Lei de Liberdade Econômica, o ato normativo que, entre outros:

I - aumentar de forma injustificada os custos para obtenção de informação por parte do consumidor ou adquirente a respeito de bens ou serviços em determinado mercado;

II - aumentar de forma injustificada os custos para celebração de acordo ou contrato entre agentes econômicos de todo tipo;

III - aumentar de forma injustificada os custos exigidos para garantir o cumprimento efetivo do acordo ou contrato por qualquer uma das partes, ou para adoção das providências necessárias em caso de ruptura de acordo ou contrato;

IV - aumentar de forma injustificada os custos explícitos e implícitos suportados pelo consumidor ou adquirente que deseje substituir um fornecedor por outro;

V - desconsiderar a garantia de cumprimento e execução dos contratos entre os agentes econômicos privados, relativamente à matéria nele tratada;

VI - limitar formas e meios de pagamento devidamente autorizadas pelas autoridades do Sistema Financeiro Brasileiro;

VII - permitir, autorizar ou regular conduta que o Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, em processo administrativo, já averiguou aumentar dos custos de transação de concorrentes sem demonstração de benefícios; ou

VIII - aumentar de forma injustificada os custos explícitos e implícitos suportados por atividades reguladas para a conformidade com as normas regulatórias.

Criação de demanda artificial ou compulsória de produto, serviço ou atividade profissional

Art. 9º Pode constituir criação de demanda artificial ou compulsória de produto, serviço ou atividade profissional, inclusive de uso de cartórios, registros ou cadastros, prejudicando o ambiente de concorrência, a competitividade e a eficiência de setores regulados, inclusive potencialmente na forma do inciso VI do caput do art. 4º da Lei de Liberdade Econômica, o ato normativo que, entre outros:

I - estabelecer a exigibilidade de atos públicos de liberação na ausência de risco inerente à atividade regulada, inclusive empreendimento com baixo risco, conforme art. 3º, inciso I da Lei de Liberdade Econômica;

II - exigir dados e informações já disponíveis publicamente, ou já prestadas à Administração pública sobre as quais o órgão ou entidade goze, ou possa estabelecer, acesso;

III - exigir comprovação tais como certidões, traslados, autenticações ou qualquer outro ato, de informações que o particular pode prestar por meio de:

a) autodeclaração; ou

b) documentos que possam ser fornecidos por cópia simples ou digitalizada;

IV - obrigar a contratação ou impedir a dispensa de qualquer profissional, excetuadas as atividades com exercício regulado definidas em lei;

V - proibir ou limitar a pactuação de preços de bens ou serviços entre particulares, inclusive por meio de limitação de descontos, tabelamento de preços, limitação de reajustes ou qualquer outra forma, sem expresso embasamento legal;

VI - limitar de forma injustificada a capacidade dos consumidores ou adquirentes de optar por fornecedores ou prestadores de todo tipo;

VII - estabelecer a exigibilidade de renovação de atos públicos de liberação de atividades econômicas, relativos à sua operação contínua, sem que haja necessidade ou quando existirem outras formas possíveis de mecanismos de autocontrole; ou

VIII - condicionar o ato de liberação de atividade econômica a autorizações e licenças específicas de outros entes públicos.

Introdução de limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas

Art. 10. Pode constituir introdução de limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas, prejudicando o ambiente de concorrência, inclusive potencialmente na forma do inciso VII do caput do art. 4º da Lei de Liberdade Econômica, o ato normativo que, entre outros:

I - criar obrigação, requerimento ou condicionante de qualquer tipo em relação à constituição, modificação ou extinção de sociedades empresariais;

II - obrigar, proibir ou inviabilizar exercício de faculdade, direito ou disposição contratual, associativa, estatutária, ou de qualquer outra natureza; ou

III - restringir, sob qualquer hipótese, a mera sociedade entre pessoas físicas que não detenham os requisitos profissionais para exercício da atividade fim da sociedade empresarial quando essas não tenham envolvimento, direto ou indireto, com a operação, exercício ou prestação relacionada aos fins técnicos ou profissionais da atividade exercida Restrição ao uso e ao exercício da publicidade e propaganda sobre um setor econômico

Art. 11. Pode constituir restrição ao uso e ao exercício da publicidade e propaganda sobre um setor econômico, prejudicando o ambiente de concorrência, inclusive potencialmente na forma do inciso VIII do caput do art. 4º da Lei de Liberdade Econômica, o ato normativo que, entre outros:

I - impedir a publicidade sob alegação geral e incomprovada de vulnerabilidade ou falta de capacidade de decisão de seu destinatário, sem considerar as circunstâncias concretas de forma e conteúdo, ressalvados os casos previstos em lei;

II - impedir formas e conteúdos de publicidade sob a alegação de efeitos atribuídos aos produtos ou serviços objeto da propaganda na ausência de assimetria de informação pelo consumidor ou adquirente, ressalvados os casos previstos em lei;

III - conceder interpretação extensiva às hipóteses de proibição ou limitação de publicidade previstas em lei; ou

IV - limitar, de forma injustificada, a liberdade das empresas na realização de publicidade e propaganda de bens ou serviços.

Exigência de requerimentos que mitiguem os efeitos da dispensa de ato público de liberação em atividades econômicas de baixo risco

Art. 12. Pode constituir exigência, sob o pretexto de inscrição tributária, de requerimentos de outra natureza de maneira a mitigar os efeitos do inciso I do caput do art. 3º da Lei de Liberdade Econômica, prejudicando o ambiente de concorrência, inclusive potencialmente na forma do inciso IX do caput do art. 4º da Lei de Liberdade Econômica, o ato normativo que, entre outros:

I - exigir taxas ou emolumentos, inclusive por meio de obrigações acessórias, para impor requisito estranho à natureza tributária; ou

II - estabelecer procedimento prévio de inspeção, análise de documentos, ou outra intervenção ex ante para verificação do atendimento aos requisitos para atividade sob dispensa de ato público de liberação.

CAPÍTULO III DO PROCEDIMENTO

Da submissão de requerimento de investigação

Art. 13. O procedimento de investigação no âmbito do FIARC será instaurado por meio de

I - requerimento à Subsecretaria de Advocacia da Concorrência, acompanhado de:

a) indicação específica de dispositivo normativo potencialmente incidente nas hipóteses exemplificadas dos artigos 4º a 12 desta Instrução Normativa;

b) demonstração de encaminhamento prévio de manifestação, ofício ou similar ao órgão ou entidade da Administração Pública federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal responsável pela edição do ato normativo em questão; e

c) demonstração do impacto econômico em decorrência da norma denunciada, preferencialmente incluindo detalhamento da metodologia e memória de cálculo;

II - de ofício, pela Subsecretaria de Advocacia da Concorrência.

Do recebimento do requerimento

Art. 14. Em até 5 (cinco) dias após o recebimento nos termos previstos no inciso I do art. 13 ou após a instauração de procedimento de ofício, a Subsecretaria de Advocacia da Concorrência oficiará o órgão ou entidade da Administração Pública federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal responsável pela edição do ato normativo para informá-los da submissão do ato ao FIARC e convidá-los a se manifestar preliminarmente no prazo de até 15 (quinze) dias e dará ciência do recebimento do pleito ao requerente.

§ 1º Findo o prazo previsto no caput sem que ocorra manifestação da autoridade pública responsável pela edição do ato normativo, o requerimento será encaminhado para juízo de admissibilidade.

§ 2º A Subsecretaria de Advocacia da Concorrência dará ciência do recebimento do pleito ao requerente em até 5 (cinco) dias.

Da admissibilidade do requerimento

Art. 15. O requerimento submetido na forma do art. 13 será admitido, em até 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período, por meio de posicionamento técnico expresso e motivado da Subsecretaria de Advocacia da Concorrência, no qual deverão ser destacados, dentre outros elementos possíveis:

I - relevância e interesse público do requerimento;

II - potencial impacto relevante concorrencial aferido com base nas documentações enviadas em anexo; e

III - outros critérios relevantes, observado os princípios da impessoalidade e simplicidade da Administração Pública.

§ 1º Atendidos os requisitos definidos neste artigo, será admitido o requerimento na forma do caput, e a Subsecretaria de Advocacia da Concorrência, em até 5 (cinco) dias após a admissão ou a instauração de ofício, encaminhará o requerimento à coordenação-geral da SEAE cujas atribuições possuírem afinidade temática com o objeto do requerimento, acompanhado das razões de sua admissibilidade.

§ 2º Não será admitido o ato normativo que estiver inserido, nos 6 (seis) meses posteriores, na agenda regulatória do órgão que o produziu.

§ 3º Na hipótese de o requerimento não preencher os requisitos estabelecidos no artigo 13 desta Instrução Normativa, a Subsecretaria de Advocacia da Concorrência deverá arquivá-lo por meio de despacho fundamentado.

Da abertura da análise investigativa

Art. 16. Admitido o requerimento, na forma do art. 15, em até 30 (trinta) dias, o Subsecretário de Advocacia da Concorrência comunicará o início dos trabalhos:

I - ao órgão ou entidade responsável pela edição do ato normativo indicado;

II - ao requerente;

III - à Secretaria de Desenvolvimento da Indústria, Comércio, Serviços e Inovação do Ministério da Economia, para que esta, a seu juízo, comunique às associações e entidades representantes dos setores produtivos envolvidos; e

IV - aos demais órgãos ou entidades da Administração pública, associações e entidades não relacionadas aos setores produtivos envolvidos e quaisquer outras pessoas jurídicas e físicas, de direito público ou privado, que possam contribuir com a análise, a critério do Subsecretário de Advocacia da Concorrência.

§ 1º Além da comunicação, o ofício igualmente convidará, no mesmo ato, os oficiados a manifestarem-se e submeterem informações e documentos para subsidiar a análise pela Secretaria, no prazo máximo improrrogável de 30 (trinta) dias.

§ 2º A despeito de requisição específica por ofício, quaisquer associações e entidades poderão se manifestar perante a Secretaria para subsidiar a sua análise, desde que demonstrem sua representatividade nacional no setor econômico impactado.

Dos instrumentos para análise

Art. 17. A Coordenação-Geral competente, após receber a decisão de admissão do requerimento, na forma do art. 15, dará o encaminhamento necessário para elaboração de parecer.

Parágrafo único. Para a elaboração do parecer a que se refere o caput, poderão ser utilizados os seguintes meios:

I - requisição, na presença de indícios anticoncorrenciais, de informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, hipótese em que manterá o sigilo legal, quando for o caso, na forma do inciso I do § 1º do art. 120 do Anexo I do Decreto nº 9.745, de 2019;

II - promoção de eventos, audiências, debates, consultas públicas e demais instrumentos dentro da estrita competência da SEAE;

III - solicitar à Advocacia-Geral da União ingresso como amicus curiae em processo judicial em tramitação; ou

IV - verificar a existência de eventuais projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional sobre a temática discutida para propor possíveis encaminhamentos junto ao Poder Legislativo que possibilitem a resolução efetiva de eventual abuso regulatório.

Art. 18. O encerramento da análise pela Coordenação-Geral marcará o fim da etapa instrutória do procedimento no âmbito do FIARC e ocorrerá por meio de despacho nos autos.

Parágrafo único. Em até 5 (cinco) dias após o despacho de encerramento mencionado no caput a Subsecretaria de Advocacia da Concorrência oficiará o órgão ou entidade responsável pela edição do ato normativo indicado e o requerente do encerramento da análise.

Do parecer resultante

Art. 19. Em até 60 (sessenta) dias após o encerramento da análise, a Coordenação-Geral designada concluirá parecer acerca do mérito do requerimento e gradará as conclusões através de sistema de bandeiras, na forma de:

I - "BANDEIRA VERMELHA" - identificar o ato normativo com fortes indícios de presença de abuso do poder regulatório que acarretem distorção concorrencial decorrente de medidas exemplificadas nos artigos 3º a 12 desta Instrução Normativa, e encaminhar ao órgão competente representação formal, com proposição de alteração, na forma do inciso VIII do caput do art. 19 da Lei nº 12.529, de 2011;

II - "BANDEIRA AMARELA" - propor, aos órgãos e entidades competentes, caso verificados pontos suscetíveis a aperfeiçoamentos, medidas para a melhoria regulatória e do ambiente de negócios, na forma do inciso III do caput do art. 119 do Anexo I do Decreto nº 9.745, de 2019;

III - "BANDEIRA VERDE" - encerrar, caso não verificados pontos de melhoramento, a análise investigativa.

§ 1º O parecer resultante, quando cabível, recomendará critérios que possam auxiliar a análise, pelo regulador, dos custos e benefícios da regulação.

§ 2º O prazo referido no caput poderá ser estendido a critério da Subsecretaria de Advocacia da Concorrência, mediante despacho justificado, por 60 (sessenta) dias adicionais.

§ 3º Após a elaboração do parecer, na hipótese do inciso I do caput deste artigo, a Subsecretaria de Advocacia da Concorrência oficiará os órgãos competentes e suas respectivas procuradorias jurídicas, bem como a Advocacia-Geral da União, a fim de que prossigam com análises de legalidade e juridicidade consoante suas competências.

§ 4º Como resultado do parecer, a SEAE poderá propor a celebração de acordo de cooperação técnica com o órgão ou entidade responsável pelo ato normativo analisado, com o intuito de auxiliar na elaboração de plano de providências a serem implementadas e respectivo cronograma de execução.

CAPÍTULO IV DAS DISPOSIÇÕES FINAIS Da publicidade e transparência

Art. 20. As seguintes informações, acerca dos requerimentos sob análise do FIARC, serão publicadas no Diário Oficial da União:

I - decisões de instaurações de análises, na forma do art. 15;

II - decisões de instaurações de eventos, audiências, debates, consultas públicas, na forma do art. 17; e

III - sumário executivo do parecer resultante, na forma do art. 18.

Revogação

Art. 21. Fica revogada a Instrução Normativa SEAE nº 97, de 2 de outubro de 2020.

Vigência

Art. 22. Esta Instrução Normativa entra em vigor em 1º de janeiro de 2023.

ALEXANDRE MESSA PEIXOTO DA SILVA

(*) Republicada por ter saído com incorreção do original no DOU de 13.12.2022, Edição 233, Seção 1, pág. 36