Declaração de Ineficácia de Consulta COTRI nº 14 DE 13/06/2023

Norma Estadual - Distrito Federal - Publicado no DOE em 14 jun 2023

PROCESSO Nº 04034-00005653/2023-43

ICMS. Operações interestaduais com folhas de alumínio (marmitas de alumínio). NCM 7607.19.90. Utilização como insumo produtivo. Substituição tributária. DIFAL. Circunstâncias apresentadas. Não enquadramento.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida nesta Unidade Federada, apresenta Consulta abrangendo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955/1997 (RICMS) e legislação superveniente.

2. Na id 111323973, a Consulente questiona acerca do tratamento tributário adotado pela SEFAZ/DF na aquisição de folhas de alumínio (marmitas de alumínio), NCM 7607.19.90, para embalagem no preparo de refeições para posterior venda.

3. Nesse sentido, argumenta a respeito de dúvida no enquadramento das marmitas de alumínio como itens de uso/consumo de sua produção, ou como insumos.

4. Além disso, questiona a respeito de eventual obrigação acessória na condição de substituto tributário ou na de responsável pela retenção do Diferencial de Alíquota por operação interestadual(DIFAL)

5. Por fim, a Consulente apresenta os seguintes questionamentos, "ipsis litteris":

"1. A aquisição de folhas de alumínio (marmitas de alumínio), NCM 7607.19.90, para embalagem do fornecimento de alimentação para órgãos públicos, deve ser considerada insumo para fins de comercialização, ou como de compra para uso e consumo da consulente, na realização de suas atividades?

2. Caso a aquisição de folhas de alumínio (marmitas de alumínio), NCM 7607.19.90, seja considerada INSUMO, para fins de realização de suas atividades, há a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS-DIFAL e/ou ICMS-Substituição Tributária (ST), na aquisição das marmitas de alumínio de outros estados da federação?

3. Na situação de que a aquisição de folhas de alumínio (marmitas de alumínio), NCM 7607.19.90, para embalagem do fornecimento de alimentação, seja considerada como compra para uso e consumo de suas atividades, há a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS-DIFAL na aquisição das marmitas de alumínio? "

6. Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta SEFAZ para as providências formais cabíveis.

7. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

8. Registre-se que a autoridade fiscal manifesta-se nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

9. Ademais, considerar-se-á que a consulente não incorre em nenhuma das hipóteses de vedação ao crédito fiscal, ou de ineficácia de parcela do crédito fiscal, tampouco de estorno, detalhadamente descritas, respectivamente, nos artigos 58, 59 e 60 do RICMS/DF.

10. Por definição, tem-se que o material para uso e consumo refere-se ao que é usado nas atividades comerciais, operacionais ou administrativas de uma atividade econômica, desde que não se agregue fisicamente ao que está sendo produzido, posto que sua utilização é de suporte à atividade fim.

11. Por outro lado, o insumo pode ser visto como fator de produção (como máquinas) ou como matéria prima, tendo relação direta e física com o produto final.

12. Como cediço, as aquisições de insumos possuem a possibilidade de creditamento à luz do princípio da não-cumulatividade, nos termos da legislação. Já as aquisições para uso e consumo, a princípio, somente darão direito de crédito a partir de 2033, nos termos do inciso I do art. 33 da Lei Complementar nº 87/1996 .

13. Analisando o caso concreto, as marmitas de alumínio podem ser consideradas como mercadorias (já que não são consumidas no processo de produção e são identificáveis no produto final) ou como insumos, posto que se agregam fisicamente às refeições vendidas pela consulente.

14. Em reforço argumentativo, trazemos à colação o informativo nº 666 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual "mutatis mutandis" corrobora o entendimento esposado, já que as marmitas de alumínio são utilizadas para o fornecimento de produto perecível, sendo indispensáveis à atividade fim. Vejamos: "Os insumos que geram direito ao creditamento são aqueles que, extrapolando a condição de mera facilidade, incorporam-se ao produto final, de forma a modificar a maneira como esse se apresenta e configurar parte essencial do processo produtivo. Assim, sacos e filmes plásticos utilizados exclusivamente para o fornecimento de produtos de natureza perecível são insumos indispensáveis à atividade desenvolvida pelos supermercados, de modo que a sua aquisição gera direito ao creditamento do ICMS. Já sacolas plásticas fornecidas aos clientes para o transporte ou acondicionamento de produtos, bem como bandejas, não são insumos essenciais à atividade dos supermercados, de modo que não geram creditamento de ICMS (Inf. 666 do STJ)."

15. Pelo exposto, seja como mercadoria, seja como insumo, as folhas de alumínio (marmitas) submetem-se normalmente ao sistema de crédito e débito decorrente do princípio da não-cumulatividade.

16. No que tange à caracterização da consulente como substituto tributário, a princípio, pela descrição da atividade objeto da consulta, não ocorre subsunção a nenhuma das hipóteses de incidência da obrigação acessória descrita no art. 13 do RICMS/DF , vejamos:

"Art. 13. Fica atribuída a responsabilidade, na condição de substituto tributário, ainda que situado em outra unidade federada, a (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 24 ):

I - industrial, comerciante, cooperativa ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações antecedentes;

II - produtor, fabricante, extrator, engarrafador, gerador, inclusive de energia elétrica, industrial, distribuidor, importador, comerciante, adquirente em licitação pública de mercadoria importada do exterior apreendida ou abandonada, prestadores de serviço de transporte ou de comunicação ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações subseqüentes;

III - depositário a qualquer título, em relação à mercadoria depositada por contribuinte;

IV - contratante de serviço ou terceiro que participe da prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, pelo imposto devido na contratação ou na prestação;

V - órgãos e entidades da Administração Pública, em relação ao imposto devido na aquisição de mercadorias e serviços;

VI - remetente da mercadoria, pelo pagamento do imposto devido na prestação de serviço de transporte contratado junto a autônomo ou a qualquer outro transportador não-inscrito no CF/DF;

VII - concessionária de energia elétrica e de serviço público de comunicação, pelas operações e prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes;

VIII - adquirente da mercadoria ou do serviço, pela retenção e recolhimento do imposto em relação às operações ou prestações subseqüentes, em lugar do remetente ou prestador, quando estes forem estabelecidos em unidade federada que não mantenha Acordo para retenção do imposto em operações interestaduais destinadas ao Distrito Federal (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, inciso II do § 4º do art. 24).

IX - responsável pela importação, internalização, recepção, armazenagem e entrega de mercadorias ou bens integrantes de remessa postal ou de encomenda aérea internacional, destinada a pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não do imposto."

17. Além disso, e de maneira central, as folhas de alumínio em análise não se encontram dentre as mercadorias objeto de substituição tributária, tendo em vista a sua não inclusão em nenhum dos cadernos do Anexo IV do RICMS/DF , nos termos do inciso II do § 2º do art. 13:

"§ 2º A atribuição de responsabilidade por substituição tributária será implementada na forma deste regulamento, e:

I - poderá ser atribuída a qualquer das pessoas citadas neste artigo;

II - dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos no Anexo IV a este Regulamento (Lei nº 1.254/1996 , art. 24 , § 2º, II)."

18. De outro ponto, no que tange ao questionamento da consulente a respeito de eventual obrigação de recolher um diferencial de alíquota em operações interestaduais, cabe destacar que o DIFAL apenas encontra azo nas operações em que o destinatário estiver enquadrado como consumidor final, conforme inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal: "VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;"

19. Como a consulente descreveu que suas aquisições de folhas de alumínio (marmitas) são para posterior venda de refeições embaladas por estas marmitas de alumínio, não há que cogitar retenção de DIFAL "in casu".

III - Conclusão - Resposta

20. Pelo exposto, em resposta à consulente, destacamos os questionamentos: "1. A aquisição de folhas de alumínio (marmitas de alumínio), NCM 7607.19.90, para embalagem do fornecimento de alimentação para órgãos públicos, deve ser considerada insumo para fins de comercialização, ou como de compra para uso e consumo da consulente, na realização de suas atividades?

21. Resposta ao item 1: Considerando a natureza da atividade descrita pela consulente, a aquisição de folhas de alumínio pode ser considerada como um insumo.

Vide fundamentação dos itens 9 a 16 deste parecer.

22. Resposta ao item 2: Nos termos da legislação tributária de regência, a princípio, não há responsabilidade da adquirente de folhas de alumínio (NCM 7607.19.90), a qual prepara produto para posterior revenda, como substituto tributário ou como responsável por retenção de DIFAL.

Vide fundamentação dos itens 17 a 20 deste parecer.

23. Resposta ao item 3: Com as respostas dos itens 1 e 2, o item 3 perde sentido.

24. Dessa forma, a presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo normativo.

25. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 13 de junho de 2023

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 13 de junho de 2023

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "c" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 13 de junho de 2023

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação Coordenadora