Senhor Secretário:
A empresa acima indicada, inscrita no CNPJ sob o nº .... , e no CCE sob o nº .... , estabelecida na Rua .... Cuiabá – MT, requer dispensa do recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota, nas operações de recebimento de material promocional, pelo que expõe:

- é distribuidora exclusiva dos produtos KIBON para todo o Estado de Mato Grosso, contribuindo com expressiva parcela no recolhimento de ICMS para os cofres públicos, sendo inclusive credenciada como substituta tributária;

- Recebe materiais promocionais (cartazes, banners, cartazetes, guarda-sóis, expositores de coberturas, lixeiras, etc) que lhe é enviado pela KIBON para que sejam repassados gratuitamente aos seus clientes, onde são fixados nos pontos de vendas.

Por solicitação desta Gerência de Legislação Tributária a requerente enviou, para juntada no presente processo, cópias de algumas Notas Fiscais de entradas destes produtos (fls. 07 a 09).

Junta, ainda, a requerente, cópia do Regime Especial nº .../99, a ela concedido no processo nº 0000.../99, em 17/03/99, dispensando-a da emissão de Notas Fiscais para acompanhamento dos produtos: cartazes, cartazetes, munidores, calendários, caixas de papelão, cartuchos do terminal de entrega do vendedor, pallets e outros produtos que não figurem como produtos de venda da empresa, quando em trânsito no território do Estado, e bens do ativo fixo, como conservadoras cedidos em comodato, quando em transporte, para conserto e reforma (fls. 10 e 11).

É o relatório.

Inicialmente, cabe esclarecer que o Diferencial de Alíquota tem o seu nascedouro na Constituição Federal de 1988, observadas as alterações que lhe foram introduzidas pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, que ao estabelecer os contornos norteadores do ICMS, determina: Art. 155 - ....

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte:

(...)

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

VIII – Na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;"

(...)".

A Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao ICMS neste Estado, ao elencar as hipóteses constitutivas do seu fato gerador, estabelece:

"Art. 2º O imposto incide sobre:

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

IV – sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

(...)".

Atentando para os limites da competência estadual, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, detalha:

"Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

II – na entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou a ativo fixo;

(...)

§ 6º Nas hipóteses dos incisos II e III, do caput, a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

(...)".

À luz dos dispositivos transcritos, infere-se que a entrada de mercadorias para uso ou consumo e ativo fixo em estabelecimento de contribuinte, oriundas de outro Estado configura fato gerador do ICMS.

Todavia, as operações aqui descritas como realizadas pela requerente, ou seja, a aquisição mercadorias objeto da consulta e posterior distribuição gratuita aos seus clientes revendedores enquadram-se como distribuição de brindes, não como aquisição de material de uso e consumo ou ativo imobilizado que ensejaria a exigência do diferencial de alíquota em conformidade com a legislação transcrita.

A distribuição de brindes tem disciplina própria prevista nos artigos 393 e seguintes do Regulamento do ICMS.

Definindo brindes, dispõe o mencionado artigo 393:"Art. 393 Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tenha sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.

(...)". (Foi destacado).

Como a requerente adquire tais mercadorias e as repassa gratuitamente aos seus clientes revendedores, tal operação caracteriza-se como distribuição de brindes e os procedimentos para a mesma estão previstos no artigo 394 do Regulamento do ICMS, que prevê:"Art. 394 O contribuinte, que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final, deverá:

I – lançar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no Registro de entradas, com direito ao crédito do imposto destacado no documento fiscal;

II – emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo-se no valor da mercadoria adquirida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados eventualmente pago pelo fornecedor, devendo constar, no local destinado à indicação do destinatário, a seguinte expressão: "Emitida nos Termos do Art. 394 do Regulamento do ICMS";

III – lançar a Nota Fiscal referida no inciso anterior no Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento.

§ 1º Fica dispensada a emissão da Nota Fiscal na entrega ao consumidor ou usuário final.

§ 2º Se o contribuinte efetuar o transporte dos brindes para distribuição direta a consumidores ou usuários finais observar-se-á o seguinte:

I – será emitida Nota Fiscal relativa a toda a carga transportada, nela mencionando-se além dos demais requisitos exigidos, especialmente:

a) natureza da operação: Remessa para distribuição de Brindes – artigo 394 do Regulamento do ICMS;

b) número, série e subsérie, data e valor da Nota Fiscal referida no inciso II;

II – a Nota Fiscal referida no item anterior não será lançada no Registro de Saídas.

(...)".

No entanto, a requerente é detentora de Regime Especial concedido através do processo nº 0000.../99, de 17/03/99, que dispensa da emissão de Notas Fiscais para acompanhar o trânsito das mercadorias nele especificadas, no território do Estado, ficando, portanto, desobrigada da emissão da Nota Fiscal prevista no inciso I do § 2º do preceito acima transcrito.

Alerta-se a empresa que sendo o procedimento adotado diverso do aqui esposado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Decorrido o prazo fixado, a empresa estará sujeita a lançamento de ofício, nos termos do art. 528 do Estatuto regulamentar.

Por fim, sugere-se que, em sendo a presente aprovada, sejam remetidas cópias às Coordenadorias de Arrecadação para conhecimento do setor responsável pelo Programa ICMS GARANTIDO e de Fiscalização, para conhecimento e providências.

É a informação, que se submete à superior consideração.

Gerência de Legislação Tributária da Coordenadoria de Tributação, em Cuiabá-MT, 17 de julho de 2000.

Marilsa Martins Pereira
FTE

De acordo: José Lombardi
Coordenador de Tributação