A consulente, que está enquadrada no regime normal de tributação e tem como atividade principal o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios (hipermercados), apresenta dúvida quanto à aplicação do regime da substituição tributária, inserida pelo Decreto nº 9.779, de 20/12/2013, sobre o produto “bebida láctea 900g”, que recebe do fabricante sob a classificação NCM 0403.90.00.

Expõe o entendimento de que a “bebida láctea 900g” está contida no item 6 do inciso III do art. 135 Anexo X do RICMS/2012, o qual descreve no código NCM 04.03 os produtos “iogurte e leite fermentado, em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 2 litros”.

Por esse motivo, está recolhendo o ICMS da substituição tributária nesses casos, uma vez que o fornecedor/fabricante desse produto o comercializa sem efetuar a retenção do imposto, demonstrando entendimento diverso.

Assim, questiona se o seu entendimento estaria correto, ou o do fornecedor.

RESPOSTA

O regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária em questão está previsto nos artigos 133 a 135 do Anexo X do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 6.080/2012 (RICMS), com a redação a seguir descrita, evidenciando-se a codificação da NCM citada pela consulente:

“ANEXO X SEÇÃO XXXIV

DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

Art. 133. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos produtos relacionados no art. 135 com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Parágrafo único. A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos Estados do Amapá, Mato Grosso, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolos ICMS 188/2009, 108/2013, 120/2013, 148/2013 e 166/2013).

(...)

Art. 135. Nas operações com os produtos a seguir relacionados, com suas respectivas classificações na NCM, devem ser considerados os seguintes percentuais de margem de valor agregado:

(...)

II - sucos e bebidas:

III - laticínios e matinais:

(...)

Segue Tabela NCM com a descrição das codificações em comento:

NCM/2012

Para adequação do produto ao regime da substituição tributária é necessário que a mercadoria esteja inserta, por sua descrição e por sua classificação na NCM, dentre os produtos listados. Ressalta-se, também, que nos itens em que esteja indicada a posição NCM, e como descrição da mercadoria o respectivo título da posição apresentada na mesma norma, todas as mercadorias nela inseridas, inclusive considerando as demais subdivisões, estarão sujeitas à substituição tributária.

É importante salientar que a aplicação da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e, em caso de dúvida, a competência para responder consultas sobre a classificação constante da NCM é da Secretaria da Receita Federal do Brasil;

O produto questionado, “bebida láctea” pronta para o consumo, não se trata de leite fermentado da posição NCM 0403, mesmo podendo conter esse produto na composição, conforme definições contidas no Anexo do Regulamento Técnico de Identidade e Qualidade de Bebidas Lácteas aprovado pela Instrução Normativa nº 16, de 23 de agosto de 2005¹, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA), adiante transcrita. Essa conclusão se extrai do contido nos itens 2.2 e 2.3 desse Anexo, referentes à classificação e à designação (denominação de venda), que abrangem apenas os itens 2.1.1.1 a 2.1.1.7 (bebidas lácteas).(3)

“2.1.1. Bebida Láctea: entende-se por Bebida Láctea o produto lácteo resultante da mistura do leite (in natura, pasteurizado, esterilizado, UHT, reconstituído,concentrado, em pó, integral, semidesnatado ou parcialmente desnatado e desnatado) e soro de leite (líquido, concentrado e em pó) adicionado ou não de produto(s) ou substância(s) alimentícia(s), gordura vegetal, leite(s) fermentado(s), fermentos lácteos selecionados e outros produtos lácteos. A base Láctea representa pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) massa/massa (m/m) do total de ingredientes do produto.

2.1.1.1. Bebida Láctea com adição: é o produto descrito no item

2.1.1 adicionado de produto(s) ou substância(s) alimentícia(s), gordura vegetal, leite(s) fermentado(s) e outros produtos lácteos. A base láctea representa pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) massa/massa (m/m) do total de ingredientes do produto

2.1.1.2 Bebida Láctea sem adição: é o produto descrito no item 2.1.1 sem a adição de produto(s) ou substância(s) alimentícia(s), gordura vegetal, leite(s) fermentado(s) e outros produtos lácteos. A base láctea representa 100% (cem por cento) massa/massa (m/m) do total de ingredientes do produto.

2.1.1.3. Bebida Láctea Pasteurizada: é o produto descrito no item 2.1.1, submetido à temperatura de Pasteurização Lenta de 62 a 65º C (sessenta e dois a sessenta e cinco graus Celsius) por 30 (trinta) minutos e Pasteurização de curta duração de 72 a 75ºC (setenta e dois a setenta e cinco graus Celsius), durante 15 a 20 segundos (quinze a vinte segundos), em aparelhagem própria, resfriada entre 2 e 5ºC (dois e cinco graus Celsius) e, em seguida, envasada.

(...)

2.1.1.4. Bebida Láctea Esterilizada: é o produto descrito no item 2.1.1. embalado, submetido a vácuo direto ou indireto e afinal convenientemente esterilizado pelo calor úmido e imediatamente resfriado, respeitada a peculiaridade do produto. A esterilização do produto embalado obedecerá a diferentes graduações de tempo e temperatura, segundo a capacidade da embalagem do produto.

(...)

2.1.1.5. Bebida Láctea UAT ou UHT: é o produto descrito no item 2.1.1, submetido, durante 2 a 4 segundos, a uma temperatura entre 130ºC a 150ºC, mediante um processo térmico de fluxo contínuo, imediatamente resfriado a uma temperatura inferior a 32ºC e envasado sob condições assépticas em embalagens estéreis e hermeticamente fechadas.

(...)

2.1.1.6. Bebida Láctea Fermentada: é o produto descrito no item 2.1.1 fermentado mediante a ação de cultivo de microrganismos específicos e/ou adicionado de leite(s) fermentado(s) e que não poderá ser submetido a tratamento térmico após a fermentação. A contagem total de bactérias lácticas viáveis deve ser no mínimo de 106 UFC/g, no produto final, para o(s) cultivo(s) láctico(s) específico(s) empregado(s), durante todo o prazo de validade.

(...)

2.1.1.7. Bebida Láctea tratada termicamente após fermentação: é o produto descrito no item 2.1.1 adicionado de cultivo de microrganismos ou de produtos lácteos fermentados e posteriormente submetido a tratamento térmico adequado.

(...)

2.1.1.8. Leite Fermentado: entende-se por leite fermentado os produtos adicionados ou não de outras substâncias alimentícias, obtidos por coagulação e diminuição do pH do leite, ou leite reconstituído, adicionado ou não de outros produtos lácteos, por fermentação láctica mediante ação de cultivos de microrganismos específicos. Estes microrganismos específicos devem ser viáveis, ativos e abundantes no produto final durante seu prazo de validade. São considerados Leites Fermentados: Iogurte, Yogur ou Yoghurt, Leites Fermentados ou Cultivados, Kefir, Kumys e Coalhada ou Cuajada.

(…)

2.2. Classificação

2.2.1. De acordo com o tratamento térmico, a bebida láctea classifica-se em:

2.2.1.1 Bebida Láctea Pasteurizada;

2.2.1.2. Bebida Láctea Esterilizada;

2.2.1.3. Bebida Láctea UAT ou UHT;

2.2.1.4. Bebida láctea tratada termicamente após fermentação:

vide item

2.1.1.7.

2.2.2. De acordo com a adição ou não de outros produto(s) alimentício(s) ou substâncias alimentícias, classifica-se em:

2.2.2.1. Bebida Láctea sem adição: vide item 2.1.1.2;

2.2.2.2. Bebida Láctea com adições: vide item 2.1.1.1.

2.2.3. De acordo com a fermentação lática, a bebida láctea classifica-se em:

2.2.3.1. Bebida láctea fermentada: vide item 2.1.1.6.

2.3. Designação (Denominação de venda)

Nas bebidas lácteas fermentadas, os microrganismos dos cultivos utilizados devem ser viáveis e ativos e estar em concentração igual ou superior àquela definida no item 4.2.3. no produto final e durante seu prazo de validade.”

(…)

(grifa-se)

Corroboram com esse entendimento as Soluções de Consulta da Secretaria da Receita Federal nº 40/2012 e nº 6/2013, ementas transcritas, indicando que o produto está classificado no código 2202.90.00.

“MINISTÉRIO DA FAZENDA

SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 40 de 17 de Maio de 2012

ASSUNTO: Classificação de Mercadorias

EMENTA: Código TIPI: 2202.90.00 Mercadoria: Preparação alimentícia líquida suscetível de consumo direto como bebida, não alcoólica, constituída de mistura de leite desnatado e soro de leite em pó reconstituído, fermentada, adicionada de açúcar cristal, estabilizante/espessante, fermento lácteo, aroma natural e polpa de fruta, podendo ser oferecida nos sabores coco, morango, pêssego e maracujá, caracterizada como “Bebida Láctea Fermentada com Polpa de Fruta”.

MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 6 de 28 de Fevereiro de 2013

ASSUNTO: Classificação de Mercadorias

EMENTA: Mercadoria denominada bebida Láctea UHT, saborizada, constituída de mistura de leite cru resfriado tipo C, soro de leite resfriado, creme de indústria, citrato de sódio, fosfato, sal, pó de cacau, estabilizante, açúcar, aroma de baunilha e amido, classifica-se no código 2202.90.00 da NCM. (grifa-se)”

Logo, as bebidas lácteas (NCM 2202.90.00), assim entendidas aquelas compreendidas na definição constante do Regulamento Técnico de Identidade e Qualidade de Bebidas Lácteas (Instrução Normativa nº 16/2005 do MAPA), estão inseridas no regime da substituição tributária, nos termos do item 8 do inciso II do art. 135 do anexo X do RICMS/2012.

Dessa maneira, no que estiver procedendo de forma diversa ao exposto na presente resposta, deverá a consulente observar o disposto no artigo 664 do RICMS, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação de seus procedimentos já realizados ao ora esclarecido.