1 - DA CONSULTA

A empresa em epígrafe, qualificada nos autos deste processo, presta-se à industrialização, fundição e comercialização de metais ferrosos e não ferrosos, à fabricação de máquinas, equipamentos, peças e acessórios para veículos automotores. Darei destaque à industrialização do metal, em suas diversas formas (fundição, tratamento térmico, corte, usinagem etc.) tendo em vista que os questionamentos que ora nos são submetidos à análise dizem respeito à apropriação de créditos relativos à aquisição de materiais necessários ao exercício dessa atividade.

Em substanciosa exordial, instruída com fotografias e quadros demonstrativos detalhados, descreve todas as fases do processo de industrialização de peças metálicas: preparação dos moldes, fundição do metal, resfriamento e solidificação, desmontagem e acabamento, tratamento térmico e corte, retífica e furação, embalagem e expedição. Nessas etapas, afirma, são consumidos diversos tipos de insumos e materiais (fls. 5 a 7), cujos créditos decorrentes de suas entradas, seriam passíveis de apropriação.

Em favor de sua tese, traz extensa argumentação alicerçada no entendimento de duas outras unidades federativas e do Superior Tribunal de Justiça - STJ, consolidando suas dúvidas nos termos que seguintes (ipsis litteris):

a) Poderá aproveitar como crédito de ICMS, o imposto que incidiu nas aquisições dos “Insumos”, devidamente citados no Quatro do item “02” e classificá-los como materiais intermediários, eis que participam e se consomem em seu processo produtivo como elementos indispensáveis para a consecução de sua atividade “fim”?

b) Com relação às mercadorias erroneamente qualificadas como material de uso e consumo, a Consulente pode estornar os débitos, ou seja, escriturar na coluna “outros créditos” do seu livro de apuração do ICMS, o valor do diferencial de alíquotas debitado indevidamente, sobre os insumos citados no mencionado quadro adquiridos de fornecedores situados em outros Estados, para abater do ICMS por ela devido em outras operações?

c) Caso o entendimento desta Comissão seja contrário, indaga se tais insumos, mesmo sendo adquiridos para utilização no processo industrial e que financeiramente oneram o custo dos produtos fabricados, dever ser considerados como material de uso e consumo do estabelecimento, não havendo o direito creditório sobre tais itens?

O Fisco local atestou o pleno cumprimento dos quesitos para admissibilidade do pedido.

É o que tinha de ser relatado.

2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, § 2º, I e II;

Lei Complementar nº 87/96, arts. 19, 20 e 33;

Lei nº 10.297/96, arts. 21 a 30

RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 28 e 29.

3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Recentemente, a consulente submeteu ao crivo desta Comissão consulta sobre créditos de ICMS (Consulta 137/2011). Na ocasião, em resposta ao seu questionamento, assinalei que os créditos fiscais advindos, por exemplo, do serviço contratado para transportar materiais de uso e consumo adquiridos, não podem ser aproveitados porque têm, contabilmente falando, natureza de despesa, e não custo.

A relação estabelecida, naquela oportunidade, entre regime de crédito físico e o conceito contábil de custo de produção, assim como o de crédito financeiro e o de despesafora muito útil para demonstrar a impossibilidade técnica de apropriação dos créditos relativos a determinadas aquisições de serviço de transporte, pois, a simples demonstração de que um serviço de transporte não acarreta aumento no custo de produção de um produto é suficiente para tornar o crédito inaproveitável, simplesmente porque o direito ao crédito relativo à aquisição de produtos intermediários, quando existir, terá de ocorrer no âmbito do setor produtivo da empresa industrial. Dito de outra forma, o crédito físico representa um custo de produção; mas, nem todo custo de produção, constitui crédito físico passível de apropriação. Adentremos o tema.

O fato de incidir em cada uma das operações relativas à circulação de mercadorias, não torna o ICMS um imposto cumulativo, pois, do montante de imposto a recolher, terá de ser deduzido o que incidiu nas etapas anteriores. Esse direito de dedução, resultante de incidências anteriores e oponível aos valores a recolher supervenientes, é o que chamamos de crédito fiscal, e se opera pelo regime de crédito físico (previsto na Carta da República - art. 155, § 2º, I, resultante da Emenda Constitucional nº 3/93). Nesse regime, somente o imposto relativo à entrada de bens que são vendidos pelo estabelecimento ou que se integrem fisicamente ao produto industrializado vendido é que implicará crédito passível de compensação com o imposto devido na saída desses bens.

Análise última, porém, todos os bens adquiridos por um estabelecimento prestam-se ao cumprimento de seu objeto social, independentemente de serem, ou não, consumidos no processo produtivo. Eis o motivo pelo qual o legislador complementar inseriu - por intermédio da LC 87/96 - o regime de créditos financeiros, em substituição ao de créditos físicos, porque assegura o crédito relativo a toda aquisição de bem ou serviço necessários à manutenção do estabelecimento como um todo.

É o que ocorre, por exemplo, com os créditos decorrentes da entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, que podem ser aproveitados nos termos dispostos no § 5º do art. 20 daquela lei complementar. No entanto, o regime de créditos financeiros não entrou plenamente em vigor, pois, em relação aos bens de uso e consumo, terá de ser observado o disposto no art. 33, I daquela lei complementar, ou seja, só a partir de janeiro de 2020.

Quanto à aquisição de produtos intermediários, decisões mais recentes do Superior Tribunal Federal - STF - foram no sentido de que o crédito só é devido quando houver a saída física do bem. Equivale afirmar que, em se tratando de produtos intermediários (e, enquanto não entrar plenamente em vigor o regime de créditos financeiros), o aproveitamento se opera pelo regime de crédito físico. Atentemos para o que decidiu o Pretório Excelso, em 2010, no julgamento do Ag. Reg. No Recurso Extraordinário 503.877, (Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma):

“(...)

Por fim, cumpre ressaltar que a aquisição de produtos intermediários aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS, uma vez que a adquirente, nesse caso, mostra-se como consumidora final, conforme se observa do julgamento do AI 418.729-AgR/SP, Rel Min. Carlos Velloso, cuja ementa transcrevo a seguir:

“CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO, ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.

I. - Pretensão da agravante de creditar do ICMS sobre a aquisição produtos intermediários. Não há saída do bem. Impossibilidade. Precedentes.

(...)

No mesmo sentido, destaco, ainda, as seguintes decisões, entre outras: RE 349.543-AgR/SP e AI 663.693/SP, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 565.587/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 390.470/SP, Rel Min. Dias Toffoli.”

(grifos do subscritor)

Com relação a materiais que sofrem desgaste no processo produtivo, obrou em direção idêntica o STJ, devendo, por isso mesmo, ser posto em destaque excerto do Recurso Especial 799.724 RJ AgRg no R Esp 738.905 RJ, de 2007, julgado por sua Primeira Turma:

"(...)

3. O direito ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens que compõem o ativo imobilizado, bem como daqueles que se destinam ao uso e consumo, foi reconhecido apenas com a vigência da LC 87/96, que alterou o regramento engendrado pelo Convênio ICMS n.º 66/88 - vigente à época dos fatos e da lavratura do auto de infração -, que previa, especificamente, as hipóteses em que não haveria o creditamento do ICMS para futura compensação:

"Art. 31. Não implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes:

I - a operação ou a prestação beneficiada por isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação;

II - a entrada de bens destinados a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento;

III - a entrada de mercadorias ou produtos que, utilizados no processo industrial, não sejam nele consumidos ou não integrem o produto final na condição de elemento indispensável a sua composição;"

4. O § 1º, do artigo 20, da Lei Complementar nº 87/96, restringiu expressamente as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento. Dessas limitações legais decorre, por imperativo lógico, que a utilização de supostos créditos não é ilimitada, tampouco é do exclusivo alvedrio do contribuinte.

5. In casu, consoante assentado no aresto recorrido, os bens cuja aquisição, segundo a recorrente, ensejariam o direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS, não obstante o natural desgaste advindo do seu uso, não consubstanciam matéria-prima ou insumo a ser utilizado no processo de industrialização. Ao revés, integram o ativo fixo da empresa e fazem parte das várias etapas do processo de industrialização, sendo que sua substituição periódica decorre da própria atividade industrial, matéria insindicável pela Súmula 7/STJ." (o texto não é grifado no original)

Dessume-se que o mero desgaste decorrente da normal utilização no processo produtivo dos materiais relacionados pela consulente, não autoriza, com decalque em assente jurisprudência, que sejam admitidos como matéria-prima ou insumo utilizado no processo fabril, por não serem consumidos na fabricação de um bem específico, ao contrário, participamde diversas etapas fabris (por idênticas razões, esta Comissão, reiteradamente, tem denegado direito a crédito referente a aquisições de óleos lubrificantes, por exemplo).

Por tudo que foi exposto, há subsídios suficientes para que se responda à consulente que, das aquisições de produtos intermediários aplicados no processo produtivo, darão direito a crédito tão-somente as relativas a produtos que integrem, na acepção física, o produto final, restando prejudicado o item “b” dos questionamentos apresentados. Em relação ao item “c”, os materiais de necessária aplicação nas diversas etapas do processo produtivo e imprescindíveis à atividade industrial são os produtos intermediários, o que, per se, não implica direito ao crédito relativo às aquisições que lhes dizem respeito, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

À crítica desta Comissão.

COPAT, 28 de agosto de 2012.

Nilson Ricardo de Macedo

AFRE IV - matr. 344.181-4

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 20 de setembro de 2012, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso.

Marise Beatriz Kempa                                   Carlos Roberto Molim

Secretária Executiva                                 Presidente da Copat