A consulente, estabelecida no Estado do Espírito Santo, que atua na importação, exportação, compra, venda e comercialização, desenvolvimento e distribuição de software e de produtos eletrônicos, incluindo games, videogames e respectivos componentes, peças e acessórios, bem como comércio atacadista de aparelhos eletrônicos de uso pessoal e doméstico, informa que:

1. comercializa jogos eletrônicos (especificamente destinados a determinado console de videogame), do código NCM 8523.49.90, resultante da reclassificação do anterior código NCM 8523.40.29, extinto pela Resolução CAMEX n. 94/2011;

2. de acordo com o Protocolo ICMS 19/1985, do qual o Espírito Santo é também signatário, é devido o pagamento do ICMS sob a sistemática da substituição tributária para suportes com finalidade de reprodução ou gravação de som e imagem, desde que listados com a respectiva classificação NCM no Anexo Único do aludido protocolo;

3. o extinto código NCM é que consta listado, acompanhado da descrição “outros discos para sistemas de leitura por raio laser”, o que se encontra regulamentado no art. 80, inciso VI, da Seção XV do Anexo X do Regulamento do ICMS;

4. embora esteja recolhendo o imposto ao Paraná por substituição tributária, na comercialização dos jogos eletrônicos com contribuintes deste Estado, expõe seu entendimento no sentido de que não seja sujeita à substituição tributária a saída desse produto, tendo em vista que a finalidade dos jogos eletrônicos não é somente a reprodução ou gravação de som ou imagem, conforme consta na descrição do código NCM listada no anexo. Mesmo porque:

5. o produto por ela comercializado (jogos eletrônicos - softwares com finalidade recreativa acoplados a suportes físicos como discos ou dispositivos similares), muito embora esteja listado no Anexo Único do Protocolo ICMS 19/1985 (que determina no caso os produtos sujeitos ao regime da substituição tributária) e possua a mesma classificação fiscal que acompanha a descrição nesse contida, não tem a finalidade de meramente gravar som e imagem, mas de interação com o usuário, que executa comandos para o software (jogo), sendo esses comandos processados por meio de um processador de dados específico para esse fim (console) e apresentados em um dispositivo de vídeo;

6. em que pese, pois, serem os jogos de videogame comercializados pela consulente classificados no código NCM 8523.49.90, eles correspondem à classificação fiscal de outros suportes óticos, os quais não possuem a finalidade de reprodução ou gravação de imagem, caracterizando um produto específico e diverso daqueles sujeitos às disposições contidas no Protocolo ICMS 19/1985;

7. por isso, não se pode dizer que o suporte ótico que contém esses jogos (CD ou DVD) tem a finalidade de gravar ou reproduzir som ou imagem, porque embora o faça a possibilidade de interação é o seu elemento primordial, o que entende deve ser a única finalidade do produto para que possa estar abrangido pelo referido regime, não podendo a alta qualidade das imagens dos jogos produzidos atualmente se tornar capaz de alterar sua essência e sua classificação e gerar discrepância de tratamento legal entre os jogos que utilizam imagens em movimento de alta resolução, e os com apresentação gráfica mais simplória;

8. o protocolo limitou, pois, os produtos sujeitos à substituição tributária aos suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, dentre os quais os discos para sistema de leitura por raio laser classificados no código NCM 8523.40.29, atualmente 8523.49.90, o que excluiria os produtos que comercializa porque esses não têm como finalidade a reprodução ou gravação de som ou imagem.

Questiona, em virtude do exposto, se está desobrigada de assumir a condição de substituta tributária quando comercializa jogos de videogame com contribuintes paranaenses.

RESPOSTA

O questionamento da consulente se refere a serem os jogos eletrônicos que comercializa com o Estado do Paraná inseridos nos produtos sujeitos à substituição tributária, por estarem ou não abrangidos na descrição dos produtos sob condição em relação à NCM 8523.49.90.

Assim dispõe o item 6 do art. 81 do Anexo X do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 6.080/2012:

6 8523.40.29 Outros discos para sistemas de leitura 25 34,15 46,34

por raio "laser"

Considerando-se a reclassificação promovida na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) pela Resolução CAMEX n. 94/2011, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2012, tem-se o seguinte quadro comparativo:

ATUAL

CLASSIFICAÇÃO ANTERIOR CLASSIFICAÇÃO

Como na previsão de aplicação da substituição tributária para os produtos listados no art. 81 do Anexo X do Regulamento do ICMS, especificamente os do código NCM 8523.40.29, atualmente 8523.49.90 (código no qual não há questionamento sobre o enquadramento do produto), consta a descrição genérica “Outros discos para sistemas de leitura por raio 'laser'”, seguindo o conteúdo da posição e da subposição a que pertence o questionado código NCM, sendo-lhe agregado o termo “outros” (referindo-se a outros suportes ópticos); logo, todos os produtos classificados nesse código estão abrangidos pelo dispositivo.

Destaca-se, ademais, que a própria consulente aduz que a finalidade do jogo eletrônico que comercializa não se restringe à reprodução de som e imagem (portanto, também isso propicia). Exatamente por isso a sua classificação como “outros suportes” naquela posição/subposição, o que permite apresentarem outras finalidades como no caso a “interação” com o usuário.

O produto comercializado pela consulente é, pois, suporte óptico e possui a finalidade não somente, mas também, de reproduzir som e imagem e se enquadra na descrição “outros discos para sistemas de leitura por raio laser” e no código NCM 8523.49.90 (antigo código NCM 8523.40.29), listado no item 6 do art. 81 do Anexo X do Regulamento do ICMS.

Assim também já se posicionou este Setor Consultivo na resposta à Consulta n. 78/2013, cujos excertos estão transcritos a seguir:

Conforme expõe a consulente, os jogos de videogame, que até 31 de dezembro de 2011 eram classificados do código 8523.40.29, foram reclassificados para o código 8523.49.90 da NCM, tendo sido extinto o código anteriormente vigente.

Relativamente a reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos de mercadorias, as unidades federadas, por meio do Convênio ICMS 117/1996 celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, firmaram o entendimento de que essas alterações não implicam mudanças quanto ao tratamento tributário dispensado pelos Convênios e Protocolos ICM/ICMS em relação às mercadorias e bens classificados nos referidos códigos. Nas considerações apresentadas para a celebração desse convênio, consta a necessidade de esclarecer o contribuinte, diante das inevitáveis alterações procedidas nos códigos das mercadorias para melhor classificá-las, de que os acordos têm por objetivo atingir as mercadorias enquadradas nos códigos por ocasião de sua edição. Precedente: Consulta n. 86/2007.

Nesses termos, estando os videogames incluídos dentre os produtos relacionados no Protocolo ICM n. 19/1985 e no art. 80 do Anexo X do Regulamento do ICMS, pois sua classificação na NCM correspondia ao código 8523.40.29 e à descrição da mercadoria contemplada nessas normas, a superveniente reclassificação não modifica o tratamento tributário a que estão submetidos. Portanto, continuam sujeitos à substituição tributária.

De qualquer modo, há que se observar, sendo o caso, o disposto no item 167 do Anexo I - Isenções, do Regulamento do ICMS, que estabelece a isenção do imposto em relação às operações internas e interestaduais com software, personalizado ou não, exceto em relação ao valor dos suportes informáticos. Precedente: Consulta n. 47/2012.

Caso esteja procedendo diferentemente do manifestado na presente, no prazo de até quinze dias, a partir da data da ciência desta, deve a consulente adequar os procedimentos eventualmente já realizados, observado o disposto no art. 659 do RICMS, independente de qualquer interpelação ou notificação fiscal.