INFORMAÇÃO Nº 331/2013 – GCPJ/SUNOR..., empresa situada na ... - MT, inscrita no CNPJ sob o nº..., neste ato representada por seu Presidente Senhor ..., formula consulta sobre a solidariedade do remetente de mercadoria no transporte com cláusula FOB.

Para tanto, informa que seus filiados têm sistematicamente recebido notificação para recolhimento de ICMS decorrente da prestação de serviço de transporte originário de operações de venda de mercadorias com cláusula FOB, sob o fundamento da existência de caracterização da solidariedade prevista no artigo 18-A da Lei nº 7.098/1998, com a redação introduzida pela Lei nº 9.226/2009.

Expõe seu entendimento nos seguintes termos:
1. as disposições do artigo 18-A da Lei n. 7098/98 só tem aplicação quando a operação ou prestação esteja em situação irregular nas hipóteses previstas nos seus incisos I a VIII;
2. a cláusula FOB significa contrato de transporte não pago, ou seja, pagável no destino. Esta cláusula é uma abreviatura das iniciais da expressão inglesa Free on Board (livre ou franco a bordo) que é aplicável ao transporte marítimo, sendo que, no transporte rodoviário a cláusula FOB significa que o vendedor entrega as mercadorias ao transportador designado pelo comprador, ocorrendo neste momento, então, a tradição da mercadoria sendo que, no exato momento da tradição há o completo desligamento quanto aos destinos das mercadorias em relação ao vendedor, não podendo mais lhe ser imputada qualquer responsabilidade.
3. o vendedor da mercadoria quando realiza um negócio jurídico de venda de mercadorias com cláusula contratual, em que o comprador se responsabiliza pela retirada da mercadoria ou do produto do seu estabelecimento, com a emissão correta da nota fiscal, não pratica nenhuma irregularidade que lhe possa vincular solidariamente com o referido adquirente da mercadoria por qualquer evento fiscal subsequente;
4. nas operações de venda de mercadorias com cláusula FOB é o comprador que se responsabiliza pela contratação do transporte, e, portanto, não existe nenhuma relação jurídica entre o vendedor da mercadoria ou do produto com o transportador; o qual é contratado pelo comprador;
5. nas operações de vendas de mercadorias ou produtos realizadas com cláusula FOB, não ocorre a solidariedade prevista no inciso I do artigo 124 do CTN, uma vez que não há configuração da ocorrência de "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", ou seja, não existe nexo de causalidade entre o vendedor da mercadoria e o transportador autônomo que lhe possa inserir na relação jurídica tributária, já que o contratante do serviço de transporte é o adquirente da mercadoria
Por fim questiona:

1. Está correto o entendimento da Consulente em relação à interpretação acima transcrita, de que não ocorre a solidariedade entre o vendedor da mercadoria e o transportador, nas operações realizadas com cláusula FOB, em relação ao pagamento do ICMS incidente sobre o serviço de transporte, hipótese em que, caso o imposto seja devido, a responsabilidade é do transportador ou do adquirente e jamais do vendedor?
2. Caso a resposta seja positiva, qual é o dispositivo de Lei que estabelece esta obrigação ao vendedor da mercadoria, uma vez que as disposições do artigo 18-A da Lei nº 7.098/1998, com a redação introduzida pela Lei nº 9.226/2009 só trata de operações irregulares?
3. Qual é o dispositivo de Lei que equipara um negócio jurídico perfeito e acabado, com a emissão de nota fiscal exigida pela legislação, a um negócio jurídico irregular ou inidôneo, pelo simples fato de ter sido realizado com cláusula FOB, impondo ao vendedor a solidariedade pelo pagamento do ICMS incidente sobre transporte?

É a consulta.

De início importa destacar que a cláusula FOB é condição mercantil, instituto de direito privado, em que responsabilidade do vendedor cessa com a entrega da mercadoria ao comprador na origem. O transporte da mercadoria até o lugar do destino é da responsabilidade do adquirente e do seu transportador. Contudo, em termos de Direito Tributário não é assim, tendo em vista o disposto no Código Tributário Nacional, Lei nº 5. 172, de 25 de outubro de 1966:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

(...)

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Destacou-se.
Do acima disposto infere-se que embora compactuado entre as partes da relação mercantil de que a responsabilidade pelo transporte da mercadoria seria do destinatário, em relação ao pagamento do tributo correspondente, o remetente responde solidariamente, uma vez que possui interesse comum na realização do serviço. O que é corroborado pelo artigo 18-A da Lei nº 7.098, de 30/12/1998:
Art. 18-A São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente: (Acrescentado pela Lei 7.867/02)
Observa-se que o dispositivo elencado estabelece que a solidariedade entre as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua fato gerador e relaciona casos especiais em que possam ocorrer irregularidades. Porém, o caput do dispositivo em comento trata de forma geral quanto à obrigatoriedade de pagamento do imposto.

Isto posto, passa-se às respostas aos questionamentos na ordem de proposição:

1. Não, conforme o disposto acima o remetente tem interesse comum na prestação de serviço de transporte da mercadoria e, portanto, responde solidariamente pelo pagamento do imposto.
2. A Lei nº 5.172, de 25/10/1966 – CTN dispõe que as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes, além de estabelecer a solidariedade às pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Corroborando ao disposto no CTN o próprio artigo 18-A da Lei nº 7.098/1998, citado pela consulente, no caput, trata de forma geral quanto à obrigatoriedade de pagamento do imposto e nos incisos relaciona casos especiais em que possam ocorrer irregularidades.
3. Reiterando, a solidariedade ocorre entre pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação tributária, conforme artigos 123 e 124 do CTN, combinados com artigo 18-A da Lei nº 7.098/1998. No caso em epígrafe a Consulente questiona quanto ao imposto incidente na prestação de serviço de transporte, embora sob cláusula FOB, é de interesse da mesma o transporte da mercadoria e, portanto, ao ser constatada irregularidade, responde solidariamente.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 12 de novembro de 2013.Elaine de Oliveira Fonseca
FTEDe acordo:Adriana Roberta Ricas Leite
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública