INFORMAÇÃO Nº 157/2009 – GCPJ/SUNOR

...., estabelecida na ...., inscrita no CNPJ/MF nº. ...., Inscrição Estadual nº. ...., formula consulta sobre aplicação da legislação tributária.
Expõe que possui no Município de .... duas filiais:

1- Construtora .... com sede a ...., com a inscrição no CNPJ .... e com I.E. nº .....

2- Construtora ...., com sede a ...., localização .... com I.E. nº .....
Traz que a primeira filial, enumerada, firmou contrato para construção de rodovias no Município de .... e a segunda filial explora em .... pedreira, ou seja, detona e beneficia pedras britas para serem incorporadas nas obras, bem como vende a mercadoria à terceiros. No caso da venda a terceiros o ICMS, por força do artigo 289 do RICMS, é recolhido por meio do Regime da Substituição Tributária.
Diz que a segunda filial, a partir desta data, emitirá nota fiscal de pedras para a primeira filial a fim de que a mesma use o material nas obras oriundas dos contratos firmados e para isso usará o CFOP 5557 - transferência de material de consumo.

Transcreve parte do artigo 291 do RICMS.

Explica que, por determinação do artigo 338 do RICMS, a presente saída é diferida.

Por fim indaga:

a - No caso acima, como o material será destinado ao consumo na pavimentação asfáltica, obra esta realizada pela mesma empresa, tal operação está no campo de incidência do ICMS? Acrescenta-se que os materiais não serão vendidos, mas sim incorporados na obra.

b - Caso a resposta ao questionamento acima for positiva como identificar uma vez que a empresa somente emite NF de serviços mediante medição.

c - Deverá ser aplicada margem de lucro sobre o material?

d - Quem será o contribuinte do ICMS, uma vez que o contratante é o Poder Público e não se pode aplicar a substituição tributária?

e - Caso seja devido o ICMS, qual o código de pagamento?

É a consulta.

Passa-se aos questionamentos da consulente guarnecendo as respostas com as transcrições da legislação cabível ao caso.

Trata-se de indagação sobre a tributação em operação de saída de mercadorias entre duas empresas de construção civil.

Quanto à colocação da consulente de que são empresas de mesmo titular e, portanto, paira a dúvida se nas transferências deve-se tributar tal operação, transcreve-se o artigo 2º, inciso I do RICMS que esclarece:

"Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;". Grifa-se.Infere-se do dispositivo, acima transcrito, que nas saídas de mercadorias à título de transferência incide o ICMS, salvo as disposições em contrário.
Como se trata de operação entre empresas de construção civil, traz-se os artigos do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso que dispõe sobre a legislação direcionada às mesmas, e que irá somar na elucidação das dúvidas contidas na presente consulta:

"Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definida na lei complementar aplicável, a saber:

a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da prestação do serviço, nos casos de:

1) execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos;

2) reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres;

(...)

Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

(...)

b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lei complementar aplicável, nas hipóteses descritas nas alíneas do inciso V do caput do artigo anterior;

(...)". Destaca-se.Infere-se, com base na regra acima transcrita, que como no presente caso trata-se de construtora que fornece mercadorias produzidas por ela à empresa do mesmo titular incide o ICMS.

Traz-se, ainda, normas específicas das operações relativas à construção civil, contidas no Capítulo III do RICMS, das quais se selecionou dispositivos cabíveis à matéria consultada e que ratificam os artigos supratranscritos:

"Art. 427 O imposto não incide sobre:

(...)

II - o fornecimento de material adquirido de terceiros por empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra;

III - a movimentação de material a que se refere o inciso anterior, entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra;

(...)

Art. 429 O imposto será pago sempre que a empresa de construção promover:

(...)

II - a saída de seu estabelecimento, de material de fabricação própria;".Da leitura dos artigos 427, supra transladado, observa-se que não se pode falar que "in casu" ocorre a não incidência contida no artigo 427, inciso II e inciso III, uma vez que o material a ser transferido à empresa filial, não foi adquirido de terceiro e sim produzido pela construtora remetente da mercadoria.

Por outro lado, verifica-se que acontece a situação prevista no artigo 429, Inciso II, acima transcrito, sobrevindo, dessa forma, a incidência do ICMS.
Uma vez concluído que a operação de saída, aqui consultada, é tributada cabe abordar sobre a necessidade do contribuinte consulente adequar a sua situação cadastral à prática da sua atividade.

Cabe, primeiramente, esclarecer que a empresa consulente, remetente da mercadoria (I.E....), conforme explica no requerimento da consulta, explora no Município de Diamantino-MT a atividade de detonar e beneficiar pedras britas para serem incorporadas nas obras bem como comercializá-las com terceiros.

O que ocorre, neste caso, é que conforme informação no Sistema Cadastral da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso a empresa remetente está cadastrada apenas como empresa de construção civil – CNAE 4211-1/01 - Construção de rodovias e ferrovias e, segundo a informação da consulente na presente, a atividade da empresa remetente (I. E nº. ....) é detonar e beneficiar britas para uso e consumo da sua empresa prestadora de serviços de contrução civil e para venda à terceiros.

Detecta-se, assim, a necessidade de regularização cadastral do contribuinte consulente adequando o CNAE da empresa à sua atividade principal.

Para tal, passa-se a transcrever os artigos relacionados ao cadastramento das empresas no Estado de Mato Grosso, a fim de informar e orientar a consulente:

Os artigos 21 e 30 do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso dispõem:"Art. 21 Inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuinte do ICMS, antes de iniciarem atividades:

(...)

§ 2º - Ressalvado o estatuído no § 2º-A deste artigo, se as pessoas mencionadas neste artigo mantiverem mais de um estabelecimento, seja filial, sucursal, agência, depósito, fábrica ou outro qualquer, inclusive escritório meramente administrativo, em relação a cada um deles será exigida inscrição.

(...)

"Art. 30 As atividades econômicas dos contribuintes serão identificadas mediante a utilização da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, aprovada por Resolução do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE e da Comissão Nacional de Classificação – CONCLA, constante do Anexo III deste regulamento.

Parágrafo único – A Classificação da atividade econômica será atribuída com base nas informações prestadas pelo contribuinte, em formulário próprio, aprovado pela Secretaria de Estado de Fazenda, que deverá apresentar à repartição, quando:

(...)
 

II – ocorrerem alterações em sua atividade econômica;

(...)". Destaca-se.A Portaria nº 114/02, que consolida normas relativas ao Cadastro de Contribuintes do ICMS dispõe:"Art. 3º Estabelecimento, para efeito do artigo 1º, é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiros, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias.

(...)

§ 3º Ressalvado o disposto no § 2º-A deste artigo, considera-se autônomo cada estabelecimento produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, comercial e importador ou prestador de serviços de transporte e de comunicação do mesmo contribuinte, ainda que as atividades sejam integradas e desenvolvidas no mesmo local.

(...)

Art. 8º As atividades econômicas dos contribuintes serão identificadas mediante a utilização da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, aprovada por Resolução do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE e da Comissão Nacional de Classificação – CONCLA, constante do Anexo III do Regulamento do ICMS.

§ 1º Será considerada atividade principal do estabelecimento aquela que lhe traga maior contribuição para geração de receita operacional, devendo constar, também, a atividade secundária, se for o caso.

§ 2º Não se exigirá vinculação das atividades secundárias à principal, respeitado, porém, o disposto nos parágrafos do artigo 3º.

(...)

Art. 37 O contribuinte promoverá a atualização, no prazo de 30 (trinta) dias, de seus dados cadastrais junto a GCAD/SIOR, sempre que ocorrer qualquer alteração relativa:

(...)

II – à principal atividade econômica;

(...)

§ 5º De posse dos documentos comprobatórios, a GCAD/SIOR poderá efetuar, de ofício, as alterações necessárias às correspondentes atualizações dos dados cadastrais do contribuinte, desde que atendidas as demais disposições desta Portaria.

(...)

Art. 103-A Fica a GCAD/SIOR autorizada a efetuar, de ofício, as adequações necessárias às correspondentes atualizações dos dados cadastrais do contribuinte, de acordo com as alterações de seus atos constitutivos registradas na JUCEMAT". Destaca-se.Uma vez regularizada a situação cadastral do consulente em relação à operação de saída de mercadoria industrializada com destino à empresa de construção civil do mesmo titular cabe observar:

O Anexo XIV do RICMS, que cuida das normas específicas relativas ao regime de substituição tributária aplicadas a segmentos econômicos, traz no seu artigo 1º, parágrafo único, inciso I e artigo 6º, § 2º:"Art. 1º A aplicação do regime de substituição tributária, em relação às operações com mercadoria submetida ao aludido regime, atenderá o disposto neste Anexo.

Parágrafo único As disposições deste anexo:

I – aplicam-se, inclusive, às operações subseqüentes que deverão ocorrer no território mato-grossense, com mercadoria incluída no aludido regime, quando produzidas ou fabricadas neste Estado;

(...)

Art. 6º Ficam submetidas ao regime de substituição tributária as mercadorias arroladas no Apêndice deste Anexo, sem prejuízo de outras que vierem a ser acrescentadas ao mencionado regime, em decorrência de convênios ou protocolos celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, aplicáveis no território mato-grossense.

(...)

§2º O regime de substituição tributária aplica-se, igualmente, às operações subseqüentes a ocorrerem no Estado com mercadorias industrializadas no território mato-grossense, por estabelecimento industrial enquadrado em CNAE relacionada nos incisos III e V do artigo 1º do Anexo XI deste regulamento."Para complementar o dispositivo supratranscrito e facilitar o entendimento do mesmo, transcreve-se o inciso III do artigo 1º do Anexo XI do RICMS, que trata do ICMS Garantido Integral, mencionado no § 2º, do artigo 6º, do Anexo XIV acima transcrito. "Art. 1º

A partir das datas assinaladas, ficam sujeitos ao recolhimento do ICMS Garantido Integral, de acordo com o disposto no Capítulo VI-A do Título VII do Livro I das disposições permanentes, observados os correspondentes percentuais de margem de lucro:

(...)

III – nos termos do inciso III do artigo 435-O-1 das disposições permanentes, os estabelecimentos industriais enquadrados em CNAE arrolada no quadro que segue, exclusivamente em relação às mercadorias adquiridas para revenda:

(...)

(...)". Destaca-se.Infere-se, com base nos artigos do Anexo XIV c/c os dispositivos do Anexo XI, acima transcritos, que as empresas arroladas no item 1 – CNAE 0810-0/99, do artigo 1º, inciso III do Anexo

XI - atividade de extração e britamento de pedras destinados à construção - quando industrializarem seus produtos estão sujeitas ao regime de substituição tributária.
No entanto o artigo 291, inciso V do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso prescreve:"Art. 291 Não se fará a retenção do imposto:

(...)

V - nas operações que destinem mercadorias a consumidor final, ressalvado o disposto no § 3º do artigo 289 e no inciso I do § 1º do artigo 297.

(...)". Grifa-se.

As Empresas de construção civil não são consideradas contribuintes do ICMS, conforme artigo 10, §5º do RICMS transcrito abaixo, salvo dsiposição em contrário."Art. 10 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (art. 16 da Lei nº. 7.098/98)

(...)

§ 5º Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença decorrente do disposto nos incisos XIII e XIV do caput do artigo 2º deste regulamento, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado."Destaca-se.Transcreve-se, aqui, o artigo 2º, inciso XIII mencionado no § 5º, do artigo acima transcrito:"Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;".Destaca-se.Nota-se que a mercadoria, objeto da operação de saída deste caso, está sendo adquirida, internamente, pela prestadora de serviço de mesmo titular do remetente da mercadoria a fim de ser empregada como material de consumo na prestação de serviço da obra efetuada.

Dessa forma, entende-se que a saída de mercadorias da indústria com destino à empresa de construção civil, apenas prestadora de serviços, mesmo que do mesmo titular, deverá ser tributada com base de cálculo e alíquota correspondente à saída à consumidor final.

Sugere-se a remessa de cópia, da presente consulta à Gerência de Informações Cadastrais- GCAD da Superintendência de Informações de Outras Receitas-SIOR para conhecimento, por se tratar de matéria relacionada àquela unidade.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 24 de setembro de 2009.

Adriana V. F. Mendes
FTE Matr. 384500013
De acordo:José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 25/09/2009.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública