INFORMAÇÃO 138/2009 - GCPJ/SUNOR

...., empresa situada na ...., inscrita no CNPJ sob o nº .... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ...., formula consulta sobre os efeitos do Decreto nº 1.961/2009, o qual alterou e acrescentou dispositivos ao Regulamento do ICMS deste Estado (RICMS/MT), no Capítulo I-B, que trata da Substituição Tributária nas operações com energia elétrica (artigos 309 a 312-E).

Para tanto, expõe a consulente que atua no ramo de mineração, e que consome energia elétrica adquirida no ambiente de livre comércio, através de compra efetuada junto à empresa (1), situada no Estado de Santa Catarina.

Diz que em razão deste modelo de comercialização de energia elétrica (mercado de livre comércio), a empresa (1), inscrita no Estado como contribuinte substituto tributário, é quem vinha efetuando o recolhimento do ICMS-ST, com base no que dispunha o artigo 310 do RICMS/MT antes das referidas alterações.

Informa que, em 29.05.2009, o Governo do Estado publicou o Decreto nº 1.961/2009, que promoveu alterações na redação dos artigos 309 e 310 do RICMS/MT; e que em razão de tal alteração, a (2) notificou a empresa afirmando que, a partir de então, teria se tornado responsável tributário pelo pagamento do ICMS-ST nesse tipo de operação.

Na seqüência, após reproduzir trechos dos referidos artigos, a consulente tece, em resumo, os seguintes comentários:

a) que numa primeira análise não se verifica motivos para alterações da forma de recolhimento do ICMS, pois, segundo seu entendimento, é a empresa (1) que emite as faturas de consumo de energia elétrica para pagamento da consulente e não a (2);

b) que se a (2) de fato tornou-se a substituta tributária na operação, a finalidade do instituto da substituição tributária prevista no artigo 121 do CTN não estaria sendo observada, já que se estaria imputando tal responsabilidade tributária à pessoa jurídica que não participa da comercialização da energia elétrica, senão apenas com cessão de transmissão;

c) que o fato de a (2) ter que notificar a empresa para que essa remeta as Notas Fiscais de compra de energia elétrica junto a empresa (1) no período, demonstra que a (2) não tem conhecimento algum sobre o quantum para a apuração da base de cálculo do ICMS devido;

d) conclui afirmando que a novel redação dos artigos 309 e 310 do RICMS/MT criou sérias dúvidas sobre o sujeito passivo da obrigação tributária, e, também sobre os procedimentos adotados para recolhimento do ICMS devido.

Diante do exposto, formula as seguintes questões:

1) Considerando que o ICMS devido continuará sendo destacado na Nota Fiscal emitida pela (1), a quem caberá o recolhimento do ICMS: a (1) ou à (2)?

2) Considerando que a Consulente é a destinatária da energia elétrica consumida, pode a Consulente efetuar o destaque do ICMS e recolhimento direto à SEFAZ? Se afirmativo, deve efetuar o recolhimento em seu nome próprio, ou em nome da (1) ou da (2)?

3) Considerando que o artigo 309, II, do RICMS, com a novel redação do Decreto Estadual nº 1.961/2009 sugere a responsabilidade tributária ao próprio consumidor de energia elétrica adquirida no livre comércio, deve a Consulente entender que passou a ser o sujeito passivo da obrigação tributária de recolhimento do ICMS na comercialização de energia elétrica fundada na Lei Federal nº 10.848/2004? Se afirmativo, como deverá cumprir as obrigações acessórias? O simples destaque do ICMS pela Nota Fiscal da empresa distribuidora (in casu, a (1)) com o recolhimento direto à SEFAZ é suficiente?

4) Se a (2) passou a ser substituta tributária, a quem a Consulente deverá encaminhar as Notas Fiscais de consumo: ao FISCO ou a (2), isso não causará descumprimento do sigilo contratual com a (1), e, violação do princípio da livre concorrência propagado pela Lei Federal 10.848/2004?

Ao final, anexou ao presente processo cópia dos seguintes documentos:

– Socilitação de faturas por parte da empresa (2), referente aos meses de 06/2009 e 07/2009 (fl. 13);

– Notas Fiscais emitidas pela empresa (1), referente 14/07/2009, 05/06/2009 e 14/05/2009 (fls. 14 a 16).

É a consulta.

De início, incumbe informar que, tendo em vista as dúvidas suscitadas pela consulente e a complexidade que envolve a matéria, a presente Informação será formalizada considerando-se apenas as aquisições interestaduais de energia elétrica realizadas por contribuintes mato-grossenses no ambiente de livre comércio.

Como já adiantou a consulente, de fato, o Decreto nº 1.961, de 29.05.2009, introduziu alterações no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, nos dispositivos que tratam, especificamente, da substituição tributária nas operações com energia elétrica; tendo, com isso, alterado os artigos 309 a 311, revigorado o 312, e acrescentado os artigos 312-A a 312-E.

Com a novel redação, o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS substituição tributária devido ao Estado de Mato Grosso, na hipótese de aquisição de energia elétrica em outra Unidade Federada, no ambiente de livre comércio, passou a ser determinado com base no meio pelo qual a energia é acessada pelo adquirente, ou seja, o meio pelo qual a energia adquirida é "transportada" até o estabelecimento".

Assim sendo, se o acesso ocorrer por meio do uso da rede de distribuição da concessionária local (CEMAT), a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS-ST fica por conta da REDE CEMAT, é o que se infere do disposto no artigo 309, inciso I, alínea "b", do RICMS/MT, reproduzido a seguir:

"Art. 309 A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída:

I – a empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de Mato Grosso, que praticar operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território mato-grossense, para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, quando este, na condição de consumidor, estiver conectado a linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada, em razão da execução de:

(...)

b) contratos de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, com ela firmados para fins do consumo da energia elétrica adquirida pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por ele avençados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outra unidade federada, em ambiente de contratação livre;

(...)." (g.n).;

Entretanto, se o acesso à energia ocorrer por meio da chamada Rede Básica de Transmissão, de acordo com o inciso II do artigo 309, a responsabilidade fica atribuída ao destinatário, vide transcrição:

"Art. 309 A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto (...), fica atribuída:

(...)

II – ao destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão, na condição de consumidor, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio, situado no território mato-grossense, para nele consumi-la em razão da execução de contrato de comercialização de energia elétrica, firmado em ambiente de contratação livre.

(...)."(g.n.).;

Por último, na hipótese em que a energia seja fornecida por estabelecimento gerador ou distribuidor, utilizando-se de linha de distribuição ou de transmissão por ele operada, não interligada ao Sistema Interligado Nacional-SIN, neste caso, de acordo com o artigo 310, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS-ST é do estabelecimento fornecedor (remetente).

No caso em estudo, pelos relatos da consulente, a utilização da energia adquirida junto à empresa (1) é feita por meio do uso da rede de distribuição da (2); que, neste caso, passa a ser o responsável tributário pelo lançamento e recolhimento do ICMS-ST incidente na operação, vide artigo 309, inciso I, alínea "b", do RICMS/MT.

Quanto à apuração da base de cálculo, de conformidade com o disposto no inciso II do § 1º do artigo 309 do RICMS/MT, os valores a serem utilizados são os que seguem:

"Art. 309 ...........

(...)

§ 1º A base de cálculo do imposto será o valor da operação, nele incluídos:

(...)

II – nas hipóteses da alínea b do inciso I e do inciso II do caput, o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede de distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros."

Ainda sobre a base de cálculo, os §§ 2º e 3º do mesmo artigo 309 asseveram que:

"§ 2º Observado o disposto em normas complementares editadas pela Secretaria de Estado de Fazenda, nas hipóteses das alíneas b e c do inciso I do caput, o destinatário da energia elétrica deverá, para fins da apuração da base de cálculo, prestar declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica."

"§ 3º Em substituição ao disposto no parágrafo anterior, a base de cálculo do imposto, nas hipóteses das alíneas b e c do inciso I do caput, será o preço praticado pela empresa distribuidora em operação relativa à circulação de energia elétrica objeto de saída, por ela promovida sob o regime da concessão ou permissão da qual é titular, com destino ao consumo de destinatário, situado no território mato-grossense, em condições técnicas equivalentes de conexão e de uso do respectivo sistema de distribuição."

Pelo que se infere do parágrafo 2º acima transcrito, embora à referida norma complementar ainda não tenha sido publicada, deverá o adquirente da energia fornecer à (2) declaração do valor pago (devido) pela energia elétrica adquirida; para que essa, na condição de substituto tributário, possa efetuar o lançamento e o recolhimento do ICMS-ST.

Por outro lado, caso tal declaração não seja fornecida, poderá a (2) efetuar a apuração do referido imposto, considerando, para tanto, as informações de que detem em face do serviço de distribuição de energia prestado à consulente; aplicando-se sobre a quantidade de energia adquirida pela consulente no período, os preços praticados em operação cujas condições técnicas sejam equivalentes, é o que se extrai da leitura do § 3º acima transcrito.

No que tange às obrigações do responsável tributário, no presente caso, a (2), o artigo 312-A do RICMS/MT determina que:

"Art. 312-A A empresa distribuidora que, nos termos do inciso I do artigo 309, for responsável pelo lançamento e pagamento do imposto (...), deverá, relativamente às hipóteses previstas nas alíneas a, b e c daquele inciso:

I – emitir e escriturar a Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6;

II – apurar o saldo do imposto a recolher, se devedor, ou a transferir para o período de apuração subseqüente, se credor;

III – recolher o saldo devedor do imposto, quando houver, respeitados os prazos fixados em normas complementares."

Por fim, com base em todo o exposto, passa-se a responder as questões formuladas pela consulente, considerando-se a ordem em que foram formuladas:

Questão 1:

Quanto ao lançamento e recolhimento do ICMS-ST na operação, conforme dispõe a aliena 'b" do inciso I do artigo 309 do RICMS/MT, no presente caso, tal obrigação foi atribuída à empresa REDE CEMAT (substituta tributária), que, para tanto, deverá emitir Nota Fiscal, modelo 6, nos termos do artigo 312-A do RICMS.

No que tange a Nota Fiscal emitida pela empresa (1), em face da venda da energia, tem-se a informar que nesse caso tal documento fiscal não deverá conter destaque de imposto, uma vez que na operação interestadual com energia elétrica a carga tributária é integralmente do Estado destinatário.

Questão 2:

Não. Conforme já foi informado na questão anterior, a responsabilidade pelo lançamento e recolhimento do ICMS-ST, no presente caso, é da empresa (2).

Questão 3:

Não. O disposto no inciso II do artigo 309 do RICMS/MT não se aplica a consulente, uma vez que essa utiliza os serviços de distribuição da (2), e o caso ali previsto é para quem utiliza a Rede Básica de Transmissão.

Questão 4:

O § 2º do artigo 309 do Regulamento do ICMS dispõe que para fins de apuração da base de cálculo, deverá o destinatário prestar declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica adquirida.

Embora referido dispositivo não faça menção a respeito, entende-se, no presente caso, que tais informações deverão ser enviadas à (2), que, na condição de substituta tributária, é a responsável pela apuração e recolhimento do ICMS-ST.

Por outro lado, se por algum motivo tais informações não forem repassadas, poderá a (2), nos termos do § 3º do artigo 309 do RICMS/MT, utilizar-se das informações de que dispõe em face do serviço de distribuição prestado à consulente quando da aquisição da referida energia junto a empresa (1).

Quanto às demais dúvidas suscitadas pela consulente, atinentes a possível descumprimento de sigilo contratual ou violação ao princípio da livre concorrência, convém informar que não é da competência dessa unidade consultiva manifestar-se a respeito.

Finalmente, caso seja aprovada a presente Informação, sugere-se o envio de cópia à Superintendência de Fiscalização-SUFIS, para conhecimento do Seguimento de Comunicação e Energia.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 17 de Agosto de 2009.

Antonio Alves da Silva
FTE Matr. 38.7610.014

De acordo:
José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 18/08/2009.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública