Informação nº 129/2008-GCPJ/SUNOR

A empresa ...., inscrita no CNPJ sob o nº ..... e no CCE sob o nº ...., estabelecida na ....., formula consulta sobre a aplicação da isenção prevista no art. 90 do anexo VII do Regulamento do ICMS nas vendas para órgãos públicos.

A consulente declara que sua atividade é de indústria e comércio de produtos derivados de petróleo (asfaltos, asfalto oxidado, asfaltos modificados, inclusive por polímero e pó de borracha, asfalto diluído, emulsões asfálticas com polímero e emulsões asfálticas catiônicas e aniônicas) e distribuição, importação e exportação de asfalto e seus derivados.

Informa que está enquadrada no código de atividade econômica – CNAE 2399-1/99 – fabricação de outros produtos minerais não metálicos não especificados anteriormente.

Relaciona os produtos que industrializa ou somente revende sem sofrer nenhum processo industrial em sua unidade fabril:

Esclarece que os itens 01 e 02 são produzidos exclusivamente pelas refinarias da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás, e simplesmente revendido pela consulente. Os demais produtos são industrializados no estabelecimento da consulente, a partir da utilização de cimento asfáltico de petróleo como insumo principal, item 01.

Informa que todos os produtos, exceto o item 01, estão arrolados no Convênio 74/94 (tintas e vernizes), no item IX – impermeabilizantes.

Ressalta que o produto denominado asfalto diluído de petróleo, saídos da Petróleo Brasileiro S/A, o substituto tributário é o destinatário, relativamente às operações subseqüentes, conforme preceitua o § 2º da cláusula primeira do Convênio 74/94.

Expõe que em julho de 2007, participou do Edital de Pregão presencial – registro de Preços nº ...../SAD do Estado de Mato Grosso através da Secretaria de Estado de Administração, para fornecimento de produtos à Secretaria de Estado de Infra-Estrutura – SINFRA, tendo vencido os seguintes lotes, para fornecimento dos produtos correspondentes:

Salienta que os preços ofertados no referido pregão foram realizados considerando a isenção do ICMS previsto no artigo 90 do Anexo VII do RICMS, deste Estado, do qual faz a transcrição.

Traz seu entendimento de que os produtos que comercializa e/ou produz se inserem no conceito de materiais de construção pelo fato de, em regra, serem aplicados por empresa de construção civil na pavimentação de estradas, logradouros públicos. Diante disso, conclui que tais produtos se enquadram na segunda parte do § 6º do art. 90 do Anexo VII do RICMS, estando, por conseguinte, a operação apresentada, albergada pela isenção.

Alerta ainda para o fato de que a partir de 01/03/2007, passar ao regramento do ICMS Garantido Integral nas mercadorias que adquire para venda, como é o caso do cimento asfáltico de petróleo e os asfaltos diluídos de petróleo.

Aduz que está realizando operações internas diretamente ao consumidor final e, portanto, não há que se falar em retenção do ICMS substituição tributária, conforme art. 291, inciso V, do Regulamento do ICMS.

Afirma, com base na legislação mato-grossense, que, tanto nas operações com mercadorias adquiridas para revenda, sujeitas ao ICMS Garantido Integral, como naquelas sujeitas ao regime da substituição tributária, a operação de venda à Secretaria de Infra-estrutura (consumidora final desses produtos) se enquadra na hipótese de isenção prevista no art. 90 do Anexo VII do RICMS.Ao final, faz os seguintes questionamentos:

1 – Quanto à venda de emulsões à Secretaria de Infra-estrutura -SINFRA, embora o produto esteja no rol sujeito à substituição tributária previsto no Convênio 74/94, mas a operação de venda não ensejar a retenção, está correto o entendimento da consulente que é possível a operação sem a incidência do ICMS, baseando-se no artigo 36 da Portaria Circular 36/92? Se não, por que?

2 – Quanto às vendas do produto CM 030 à SINFRA é possível a operação de venda com isenção do ICMS? Se não, por que?

3 – Sendo afirmativas as perguntas anteriores, é necessário solicitar alguma autorização à Secretaria de Fazenda?

4 – As emulsões asfálticas, o asfalto diluído de petróleo (CM 030), bem como os cimentos asfálticos de petróleo, estão inseridos pela legislação atual do Estado no conceito de "materiais de construção"? Se sim ou não, por quê?

5 – Tendo em vista a operação à SINFRA, os produtos industrializados (emulsões) por estabelecimento situado neste Estado, está sujeito ao Regime do Garantido Integral? Se sim, por quê? E quem está obrigado ao recolhimento, a consulente ou o adquirente?6 – Sabendo que o cimento asfáltico de petróleo é adquirido da Petróleo Brasileiro S/A, em outra unidade da federação, a consulente é obrigada ao recolhimento do ICMS Garantido e após buscar o referido crédito, pelo fato de estar vendendo à SINFRA? Se sim ou não, por quê? Se sim como proceder?

7 – Sendo a matéria correlata, pergunta-se ainda se, as vendas de produtos industrializados pela consulente (emulsões), quando da venda a outras empresas consumidoras finais (construtoras e outros órgãos Públicos), embora não estejam dispostas de forma expressa no inciso IV do Anexo XI do RICMS está sujeito ao recolhimento do ICMS Garantido Integral, pela consulente? Se sim ou não, por quê?

É o relatório.

Com base no Convênio ICMS 73/04, de 24/09/2004, que autorizou os Estados signatários a conceder isenção do ICMS nas operações ou prestações internas destinadas a órgãos do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias, foi editado o Decreto nº 4.301, de 05/11/2004, que acrescentou o art. 90 ao Anexo VII do Regulamento do ICMS deste Estado, o qual se transcreve abaixo, já com as alterações inseridas pelo Decreto nº 741, de 18/09/2007:

"ANEXO VII
(isenções a que se refere o art. 5º-C deste Regulamento)

(...)

Art. 90 Operações ou prestações internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta e pelas Fundações e Autarquias do Estado (Convênio ICMS 73/04 -efeitos a partir de 19.10.04).

§ 1º A isenção de que trata este artigo fica condicionada:

I – ao desconto no preço, do valor equivalente ao imposto dispensado;

II – à indicação, no respectivo documento fiscal, do valor do desconto;

(...)

§ 3º Não se exigirá o estorno do crédito do imposto referente aos bens, mercadorias e serviços beneficiados com a isenção prevista neste artigo.

§ 4° Ressalvado o disposto nos §§ 5° e 6° deste artigo e nas hipóteses das operações submetidas ao Programa ICMS Garantido Integral, a isenção de que trata o caput não alcança as aquisições de mercadorias e serviços sujeitos ao regime de substituição tributária.

§ 5º Respeitadas a finalidade e condições previstas no caput e § 1º, são ainda isentas do ICMS as operações internas com veículos novos, ainda que sujeitos ao regime de substituição tributária, quando conhecida sua destinação antes da saída do estabelecimento substituto tributário, mediante autorização prévia da Secretaria de Estado de Fazenda, hipótese em que, poderão ser dispensados a retenção e recolhimento antecipado do imposto.

§ 6° O disposto no parágrafo anterior aplica-se também nas operações com cimento de qualquer espécie, de produção mato-grossense, bem como com materiais de construção em geral, quando o substituto tributário estiver estabelecido em território mato-grossense, sendo previamente conhecida a destinação final a órgão do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta, e a Fundações e Autarquias do Estado.

§ 6°-A Sem prejuízo das demais hipóteses de inexigibilidade de estorno de crédito admitidas neste artigo, no caso das operações submetidas ao Programa ICMS Garantido Integral, o contribuinte faz jus, também, ao crédito do imposto pago antecipadamente que, na impossibilidade de usufruto em conta gráfica, deverá ser solicitado à Secretaria de Estado de Fazenda, nos termos da legislação vigente.

(...)". (Foi destacado).

De conformidade com os dispositivos acima transcritos, estão isentas do ICMS as operações internas com bens, mercadorias ou serviços destinadas a órgãos do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta e pelas Fundações e Autarquias do Estado, desde que atendidas as condições nele estabelecidas.

Todavia, a regra isentiva não se aplica às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária com exceção dos produtos arrolados nos §§ 5º e 6º, observadas as condições ali previstas.

Conforme exceção prevista no § 6º, do mesmo preceito, a isenção alcança também as operações internas com materiais de construção em geral, ainda que o produto esteja submetido ao regime de substituição tributária, quando o substituto tributário estiver estabelecido em território mato-grossense e, desde que, seja conhecida previamente a sua destinação final a órgão do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta e pelas Fundações e Autarquias do Estado.

Posto isto, cumpre analisar se os produtos consultados constituem materiais de construção, uma vez que mercadoria submetida ao regime de substituição tributária não está contemplada com o benefício, à exceção de veículos novos e material de construção em geral.

Quanto aos produtos consultados, este órgão consultivo já se manifestou anteriormente, por meio da Informação nº 115/2007 – GCPJ/SUNOR, de 26/09/2007, no sentido de que estes constituem material de construção, oportunidade em que se concluiu: "Com base nas especificações técnicas de aplicação em pinturas asfálticas para pavimentação de rodovias publicadas em sites sobre a matéria, bem como na Resolução CNP nº 17, de 12/12/1984, que traz nas suas considerações que o produto asfalto, constitui material de construção de interesse nacional, constata-se que os produtos objeto da consulta são considerados material de construção, portanto, contemplados com a referida isenção.

"Estabelece ainda o §6º do aludido artigo 90 do Anexo VII, do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, que a mencionada isenção somente será aplicada, nos casos de operações com materiais de construção, quando o substituto tributário estiver estabelecido em território mato-grossense.

Em consulta ao Sistema de Informações Cadastrais desta Secretaria de Estado de Fazenda constata-se que a consulente, está estabelecida neste Estado, enquadrada na CNAE 2399-1/99 – Fabricação de outros produtos de minerais não-metálicos não especificados anteriormente.

Dessa forma, uma vez que a consulente cadastrada neste Estado com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE de Indústria, arrolada, na época da consulta, no item 251 do Apêndice Único da Portaria Circular nº 65/92, por força do art. 40-A, do mesmo ato, também lhe era conferida a condição de substituto tributário com relação aos produtos por ela industrializados.

Atualmente, sem prejuízo das regras contidas nos artigos 289 e seguintes do Regulamento do ICMS, que tratam da sujeição passiva por substituição, os procedimentos inerentes ao referido regime estão previstos no Anexo XIV do Regulamento do ICMS, conforme se transcreve:"Art. 1º A aplicação do regime de substituição tributária, em relação às operações com mercadoria submetida ao aludido regime, atenderá o disposto neste Anexo.

Parágrafo único As disposições deste anexo aplicam-se, inclusive, às operações subseqüentes que deverão ocorrer no território mato-grossense, com mercadoria incluída no aludido regime, quando produzidas ou fabricadas neste Estado.

(...)
 

Art. 6º Ficam submetidas ao regime de substituição tributária as mercadorias arroladas no Apêndice deste Anexo, sem prejuízo de outras que vierem a ser acrescentadas ao mencionado regime, em decorrência de convênios ou protocolos celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, aplicáveis no território mato-grossense.

§ 1º Independentemente de arrolamento no Apêndice deste Anexo ou em ato do CONFAZ, o regime de substituição tributária aplica-se, também, a qualquer mercadoria discriminada na mesma Nota Fiscal que acobertar operação com mercadoria incluída no aludido regime.

§ 2º O regime de substituição tributária aplica-se, igualmente, às operações subseqüentes a ocorrerem no Estado com mercadorias industrializadas no território mato-grossense, por estabelecimento industrial enquadrado em CNAE relacionada nos incisos III e V do artigo 1º do Anexo XI deste regulamento.

(...)."

Considerando que a CNAE 2399-1/99 – Fabricação de outros produtos de minerais não-metálicos não especificados anteriormente, consta do item 151 do inciso V do art. 1º do Anexo XI do RICMS/MT, os produtos industrializados neste Estado pela consulente estão sujeitos ao regime de substituição tributária observadas as regras de não aplicação previstas no art. 291 do mesmo Estatuto Regulamentar, dentre as quais, as operações que destinem mercadorias a consumidor final.

Dessa forma, verifica-se que na operação consultada, ou seja, nas operações internas de venda de seus produtos a Órgão da Administração Pública Estadual Direta, aplica-se a exceção prevista no §6º do art. 90 do Anexo VII do Regulamento do ICMS, porquanto se tratar de substituto tributário estabelecido neste Estado, que conseqüentemente realizará a venda dos produtos a consumidor final.

Assim, se atendidos os demais requisitos exigidos na norma que concedeu a isenção (art. 90 do Anexo VII do RICMS), quais sejam: desconto no preço do equivalente ao imposto dispensado e a indicação, no respectivo documento fiscal, do valor do desconto, a consulente poderá usufruir do benefício.

Ressalte-se, em resposta ao questionamento da consulente, que no caso de materiais de construção quando o substituto tributário estiver estabelecido no território mato-grossense não é necessária a autorização prévia desta Secretaria consoante o disposto no § 6º do art. 90 do Anexo VII em comento, basta que seja previamente conhecida a destinação final do produto.

Em relação aos produtos submetidos ao regime de substituição tributária, adquiridos da Petrobrás – Petróleo Brasileiro S.A., para revenda, à consulente será atribuída a condição de substituto tributário neste Estado, por força do § 2º da Cláusula primeira do Convênio ICMS 74/94:

"Cláusula primeira - (...)

(...)

§ 2º Nas saídas de asfalto diluído de petróleo, classificado nos códigos 2715.00.0100 e 2715.00.9900 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, promovidas pela Petrobrás - Petróleo Brasileiro S.A., o sujeito passivo por substituição é o estabelecimento destinatário, relativamente às operações subseqüentes. (Acrescido o § 2º pelo Conv. ICMS 127/95, efeitos a partir de 13.12.95.)

(...)". (g.n.)

Com referência ao Programa ICMS Garantido Integral, previsto nos artigos 435-O-1 e seguintes do Regulamento do ICMS, esclarece-se que, com a nova redação do § 4º do artigo 90 do Anexo VII, em estudo, introduzida pelo Decreto nº 741, de 18/09/2007, as operações submetidas ao aludido programa estão também albergadas pelo benefício da isenção, desde que observadas as condições estabelecidas naquele preceito.

Nesse caso, se a operação tiver sido submetida ao ICMS Garantido Integral na entrada do Estado, e a saída ocorra com isenção do imposto, poderá o contribuinte aproveitar o valor pago como crédito em conta gráfica, conforme dispõe o § 6º-A do artigo 90 do Anexo VII do RICMS/MT ora em análise, já reproduzido.

Na impossibilidade de aproveitamento do crédito em conta gráfica, o contribuinte poderá pleitear o aproveitamento do crédito, ou o cancelamento do lançamento caso não tenha ocorrido ainda o seu vencimento, com base no art. 435-O-12 do Regulamento do ICMS/MT, in verbis: Art. 435-O-12 O contribuinte que promover saída de mercadoria em operação albergada por não incidência ou por isenção do imposto, cuja entrada tenha sido tributada na forma do Programa ICMS Garantido Integral, poderá pleitear aproveitamento como crédito do respectivo valor.

§1º Para fins da utilização do crédito na hipótese de que trata o caput, será observado o disposto nos artigos 435-O-9 a 435-O-11.

§ 2º Quando, pelas peculiaridades da operação ou da mercadoria, houver a ocorrência da saída albergada por não incidência ou por isenção anteriormente ao vencimento do prazo de recolhimento do ICMS Garantido Integral exigido no momento da entrada, o contribuinte poderá requerer o respectivo cancelamento à GINF."

Conforme já foi explicitado, os produtos industrializados por contribuinte mato-grossense, cuja CNAE esteja arrolada no inciso V do art. 1º do anexo XI, do RICMS, não estão submetidos ao ICMS Garantido Integral e sim à substituição tributária.

Em se tratando dos produtos industrializados pela consulente, nas vendas realizadas a outros consumidores finais (construtora ou órgãos públicos não albergados pelo benefício do art. 90 em comento), a essas operações não se aplicará o regime da substituição tributária por se tratar de venda a consumidor final, hipótese de exclusão do aludido regime, portanto, o imposto será recolhido pela consulente pelo regime normal.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 25 de julho de 2008.

Marilsa Martins Pereira
FTE Matr. 16733001-2

De acordo:

Antonio Alves da Silva
Respondendo pela Gerência de Controle de Processos judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 31/07/2008.

Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendente de Normas da Receita Pública