Consulta COPAT nº 128 DE 25/09/2014
Norma Estadual - Santa Catarina - Publicado no DOE em 09 out 2014
ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. SUJEITO ATIVO. (a) Tratando-se de importação por conta e ordem de terceiros, a empresa contratada para realizar a importação por conta e ordem será considerada importadora da mercadoria, importador de direito, mesmo que nesta operação a mercadoria seja destinada a um terceiro, importador de fato; (b) o exame de questões que não envolvam a interpretação da legislação tributária estadual, como orientações e planejamentos tributários situam-se fora do âmbito de competência desta Comissão.
Da Consulta
A consulente, devidamente qualificada e representada, informa adquirir mercadorias utilizando-se de serviço de importadora localizada em outra unidade da Federação, a qual realiza a importação na modalidade "por conta e ordem de terceiros'.
Questiona a respeito da identificação do sujeito passivo pelo ICMS devido na importação de mercadorias: "a empresa prestadora do serviço de importação, ou o importador de fato, que é o adquirente das mercadorias"?
Adicionalmente, questiona acerca do direito à manutenção integral do crédito de ICMS destacado no documento fiscal de saída da importadora com destino à consulente, com a manifestação desta Comissão acerca do "risco envolvido na operação para a empresa consulente, uma vez que o benefício obtido pela empresa contratada para efetuar importação e estabelecida em outra unidade da federação não conta com aprovação do Confaz".
A autoridade fiscal atestou o preenchimento dos requisitos de admissibilidade da consulta, propugnando pela sua remessa a esta Comissão.
É o relatório.
Legislação
Constituição Federal, artigo 155, § 2º, IX, "a";
Resolução Normativa 69/2012;
Convênio ICMS 135/2002, alterado pelo Convênio ICMS 61/2007.
Fundamentação
O art. 155, § 2º, IX, "a", da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 33/2001, determina que o ICMS "incidirá também sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior [...], cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço".
O sujeito ativo, portanto, é determinado pela localização do estabelecimento do destinatário da mercadoria. E a definição de quem seja o destinatário da mercadoria, segundo o Supremo Tribunal Federal, é o destinatário jurídico (AgRg no AgIn 653.654 RS, relatado pelo Min. Joaquim Barbosa, em 14-9-2010 (DJe 190, div. 7-10-2010, pub. 8-10-2010):
"EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
1. Segundo orientação firmada por esta Corte, o sujeito ativo do ICMS incidente sobre operações de importação de mercadorias é o estado (ou o Distrito Federal) em que localizado o destinatário jurídico do bem.
2. Destinatário jurídico não se limita ao estabelecimento em que houve a entrada física do bem. Necessidade de interpretação do contexto fático-legal.
3. Existentes duas operações distintas, ambas tributadas (a primeira de entrada do bem estrangeiro em território nacional, a segunda de remessa interestadual), descabe, sem indicação precisa de elementos comprobatórios de fraude, dolo ou simulação, descabe modificar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem.
4. A princípio, questões relativas à concessão pretensamente inconstitucional de benefícios fiscais devem ser resolvidas pelos instrumentos federativos, judiciais ou extrajudiciais, sem que os entes federados busquem soluções individuais, circunscritas à sua autonomia e em franca divergência com os ideais de convivência harmônica e de segurança jurídica emanados da Constituição. Agravo regimental ao qual se nega provimento."
Quanto às operações de importação por conta e ordem, a questão foi objeto de várias respostas desta Comissão e examinada nos seguintes termos pela Resolução Normativa 69/2012:
"EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. REGIME ESPECIAL COM BASE NO ARTIGO 10 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC. BASE DE CÁLCULO DO ICMS DEVIDO NA OPERAÇÃO DE SAÍDA SUBSEQUENTE.(...)
Tratando-se de importação por conta e ordem de terceiros, a empresa contratada para realizar a importação por conta e ordem será considerada importadora da mercadoria, importador de direito, mesmo que nesta operação a mercadoria seja destinada a um terceiro, importador de fato. Neste sentido, a legislação tributária catarinense não conferiu tratamento especial ao importador que realizar importações por conta e ordem de terceiros, aplicando-se às empresas importadoras as mesmas regras às quais estariam sujeitas caso importassem por conta própria.
Considera-se, portanto, importador tanto quem realizar a operação de importação por conta própria, quanto por conta e ordem de terceiro. Por consequência, a circulação subsequente à importação diz respeito a uma mercadoria já nacionalizada, a uma operação de circulação interna de mercadorias. (...)".
Portanto, a circulação subseqüente à importação diz respeito a uma mercadoria já nacionalizada, a uma operação de circulação interna de mercadorias. Tais considerações estão respaldadas no Convênio Confaz ICMS 135/2002, alterado pelo Convênio ICMS 61/2007, e que estabelece em sua cláusula primeira: "Para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros, não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos artigos 12 e 86 a 88, e SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ou outros instrumentos normativos que venham a substituí-los".
Assim, o entendimento desta Comissão é o de que na importação por conta e ordem de terceiros, considera-se importador o prestador do serviço de importação, no caso proposto pela consulente, à empresa situada em outra unidade da Federação.
Quanto aos demais questionamentos propostos pela consulente, que nem sequer fazem referência a dispositivo legal que possa ser interpretado, a fim de avaliar o "risco envolvido na operação para a empresa consulente, uma vez que o benefício obtido pela empresa contratada para efetuar importação e estabelecida em outra unidade da federação não conta com aprovação do Confaz", são questões que situam-se fora do âmbito de competência desta Comissão, a teor da Resolução Normativa 044, assim ementada:
"CONSULTA DESCARACTERIZADA. FALTA DE MENÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS OBJETO DA DÚVIDA. O INSTITUTO DA CONSULTA VISA ELUCIDAR DÚVIDAS RELATIVAS À INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL. NÃO SE CONFUNDE COM PEDIDO DE INFORMAÇÕES OU DE ORIENTAÇÃO.(...). PRECEDENTES DESTA COMISSÃO."
Resposta
Ante o exposto proponho que se responda à consulente que
(a) na importação por conta e ordem de terceiros, a empresa contratada para realizar a importação por conta e ordem será considerada importadora da mercadoria, importador de direito, mesmo que nesta operação a mercadoria seja destinada a um terceiro, importador de fato;
(b) o exame de questões que não envolvam a interpretação da legislação fiscal, através de requerimento que sequer faça referência à legislação tributária a interpretar, como orientações e planejamentos tributários situam-se fora do âmbito de competência desta Comissão.
VANDELI ROHSIG DANNEBROCK
AFRE IV - Matrícula: 2006472
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 25/09/2014.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Nome |
Cargo |
FRANCISCO DE ASSIS MARTINS |
Presidente COPAT |
MARISE BEATRIZ KEMPA |
Secretário(a) Executivo(a) |