Informação nº 122/2007-GCPJ/SUNORO contribuinte acima indicado, CNPJ sob o nº ......, I E. nº ......., situado à ....., Município de ...... - MT, formula consulta sobre a legislação aplicável na produção e comercialização de biodiesel.

Expõe que está em fase de implantação de uma unidade fabril de biodiesel no município de Campo Verde/MT.

Explica que a matéria prima a ser utilizada para a produção de biodiesel será à base de produtos vegetais, gordura animal, álcool etílico anidro, álcool metílico anidro e produtos químicos, que serão adquiridos tanto interestadualmente como internamente.

Diz que não possui local com finalidade esmagadora, assim enviará por encomenda o produto vegetal, a outra unidade fabril industrial, a fim de que produza a matéria prima, e esta após o processamento do insumo retornará à empresa da Consulente para a produção do biodiesel.

Pondera que em alguns casos poderá prestar serviços de industrialização à outra unidade fabril em construção, como por exemplo: empresa Ltda, cooperativa de produtores e produtores rurais não cooperados os quais tem o objetivo de consumo do biocombustível.

Narra que aderiu ao PRODEIC e possui benefício do diferimento no que tange ao recolhimento do ICMS diferencial de alíquota devido nas aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado e uso e consumo.

Isto posto, questiona-se:

a – Sendo esta uma unidade industrial, terá direito ao crédito do ICMS em relação às matérias primas adquiridas e a energia consumida no setor produtivo?

b – Estarão isentos os produtos vegetais obtidos dos produtores rurais para aplicação na elaboração de biodiesel?

c – Há incidência de ICMS nas remessas e retorno de matérias primas recebidas para industrialização por encomenda?

d – Quando a cooperativa envia a matéria prima à prestadora de serviços para ser industrializada, essa operação é tributada?

e – Caso a Consulente venha receber encomenda para prestação de serviços de industrialização diretamente do cooperado, de uma determinada cooperativa ou de um produtor rural, sobre esta operação há incidência de ICMS? Sob qual alíquota?

É o relatório

Isto exposto, passa-se de pronto a responder aos questionamentos contidos na letra "a" à letra "e" da consulta, respaldando-se as resposta na legislação pertinente à matéria;

Em atendimento ao questionado na 1ª parte da letra "a", acima transcrita, importante a princípio explicar que a unidade fabril de biodiesel poderá receber como matéria prima, produtos vegetais e insumos não vegetais de dentro do Estado, como também insumos adquiridos de outra unidade da federação; em relação a cada uma dessas aquisições observa-se um tratamento tributário, no que tange ao crédito fiscal, conforme a legislação que permeia o assunto no Estado de Mato Grosso.

Assim, no que se refere aos produtos vegetais a serem adquiridos internamente para a produção do biodiesel, aqueles são isentos do imposto. O Convênio ICMS 105/2003, publicado em 17/12/2003, autorizou o Estado de Mato Grosso, dentre outros, a conceder isenção nas operações internas com produtos vegetais destinados à produção do combustível, desta feita este Estado aderiu ao mesmo, por meio do Convênio ICMS 11/2005, de 05/04/2005.

O Decreto nº 3.803/2004, de 26/08/2004, introduziu alterações no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944 de 06/10/89, no que concerne a isenção mencionada:

"Art.1º O artigo 5º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, passa a vigorar com as alterações adiante indicadas:

(...)

Anexo VII - ISENÇÕES (isenções a que se refere o artigo 5º-C deste Regulamento)

(...)

Art. 87 Operação interna com produtos vegetais destinados à produção de biodiesel, desde que o destinatário esteja previamente registrado e autorizado pela Agência Nacional de Petróleo – ANP. (Convênio ICMS 105/03)

Parágrafo único A fruição do benefício fica, ainda, condicionada à comprovação do efetivo emprego na produção de biodiesel."Sendo assim, em resposta ao perguntado, infere-se do dispositivo supracitado que os produtos vegetais adquiridos internamente dos produtores rurais enviados para a produção do óleo, matéria prima do biodiesel, estão isentos desde que cumpridas as condições contidas no anexo VII, art. 87, parágrafo único do RICMS estando vedado, portanto, o crédito fiscal.

No que tange à aquisição interna dos demais insumos utilizados na produção do biodiesel, tal operação possui diferimento conforme artigo 338-A do RICMS:"Art. 338-A Fica diferido para o momento da saída do estabelecimento produtor do biodiesel – B100, o lançamento do ICMS devido nas saídas internas dos respectivos insumos.

Parágrafo único O diferimento de que trata este artigo compreende, inclusive, o lançamento do imposto devido na prestação interna de serviço de transporte de insumo do biodiesel – B100."
Neste caso, do mesmo modo, não há direito ao crédito do ICMS em relação à aquisição das mercadorias acima, uma vez que a sua circulação se dá com diferimento.

Por fim, no que diz respeito à aquisição interestadual de insumos a serem utilizados como matéria prima na produção do biodiesel, transcreve-se os artigos 435-L e 435-N, que disciplinam o assunto em pauta, uma vez que tal operação está submetida ao recolhimento do ICMS Garantido:"Art.435-L O ICMS Garantido consiste em modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto, cujo lançamento será efetuado sobre as operações e prestações por ocasião da entrada no Estado:

I – de mercadorias adquiridas para revenda ou destinadas ao emprego no processo industrial, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior;

(...)

Art. 435-N Ressalvadas as hipóteses de vedação, o valor do ICMS Garantido será lançado como crédito no mês do respectivo pagamento e compensado no recolhimento total do imposto no mês subsequente.

§ 1º O crédito previsto no caput será escriturado no item 007 - 'Outros Créditos' do quadro 'Crédito do Imposto' do livro Registro de Apuração do ICMS, mediante a expressão 'ICMS Garantido - art. 435-N do RICMS".

Conclui-se da legislação acima transcrita que "in casu" a indústria tem o direito de se creditar do imposto pago a título do ICMS Garantido, quando da entrada interestadual das matérias primas utilizadas na produção do biodiesel.

Em continuidade à resposta da pergunta referente à letra "a", que questiona também o direito ao crédito em relação à energia elétrica consumida no setor produtivo, cabe trazer o artigo 59 do RICMS, que dispõe sobre a matéria:

"Art. 59 O crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:

(...)

II - referente às matérias-primas e produtos intermediários, entrados no período, que venham a integrar o produto final e a respectiva embalagem, bem como a energia elétrica e os combustíveis consumidos no processo de industrialização;"

Transcreve-se a Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, que trata do ICMS e que traz nos seu artigo 19 da não cumulatividade:

"Art. 19 O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado."

Dessa forma, com fundamento de validade na mencionada Lei Complementar, foi editada neste Estado a Lei nº 7.098, de 30.12.98, que consolidou as normas relativas ao ICMS, estabelecendo em seu art. 25, § 3º, inciso III:

"Art. 25 Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente, ou no recebimento do respectivo serviço de transporte interestadual e intermunicipal bem como de serviço de comunicação.

(...)

§ 3º Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviço a ele feita:

(...)

III - para seu uso ou consumo, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização ou que não seja empregada para integração no produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização.

(...)".

Dessa maneira, conclui-se do dispositivo supracitado que relativo ao ICMS da energia elétrica adquirida para ser consumida no processo industrial é permitido o uso do crédito.

Quanto à indagação formulada na letra "b" deste requerimento, a legislação que permeia o conteúdo questionado é o já mencionado Convênio ICMS 105/2003, publicado em 17/12/2003, que autorizou o Estado de Mato Grosso, dentre outros, a conceder isenção nas operações internas com produtos vegetais destinados à produção de biodiesel; desta feita, este Estado aderiu ao mesmo, por meio do Convênio ICMS 11/2005, de 05/04/2005.

Dessa forma, foi introduzido o art. 87 do Anexo VII do RICMS, retro transcrito, trazendo que os produtos vegetais adquiridos com o objetivo de produção de biodiesel, estão isentos, desde que cumpridas as condições nele contidas.

Nas perguntas relativas às letras "c", "d" e "e", o consulente usa o termo "industrialização por encomenda"; alerta-se que a operação explicitada configura-se "industrialização por conta própria ou de terceiros", prevista nos artigos 320 e 321 do RICMS.

No entanto, antes de discorrer sobre o assunto, necessário esclarecer que o produtor rural se equipara à indústria quando efetua remessa para industrialização em estabelecimento de terceiros, conforme preceitua o Decreto nº 4.544/2002 que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do imposto sobre produtos industrializados – IPI, no seu Título II, artigos 8º e 9º, inciso IV, como se vê a seguir:

"Art. 8º Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no art. 4º, de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º).

Estabelecimentos Equiparados a Industrial

Art. 9º Equiparam-se a estabelecimento industrial:

(...)

IV - os estabelecimentos comerciais de produtos cuja industrialização haja sido realizada por outro estabelecimento da mesma firma ou de terceiro, mediante a remessa, por eles efetuada, de matérias-primas, produtos intermediários, embalagens, recipientes, moldes, matrizes ou modelos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso III, e Decreto-lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 33ª);"

Importante ainda trazer a baila a Resolução nº 41, de 24 de novembro de 2004, da Agência Nacional de Petróleo – ANP, que prevê a obrigatoriedade de autorização da mesma, para o exercício da atividade de produção de biodiesel."Art. 1º. Fica instituída, pela presente Resolução, a regulamentação e obrigatoriedade de autorização da ANP para o exercício da atividade de produção de biodiesel.

(...)

Art. 3º. Para os fins desta Resolução, ficam estabelecidas as seguintes definições:

(...)

III - produtor de biodiesel: empresa, cooperativa ou consórcio de empresas autorizado pela ANP a exercer a atividade de produção de biodiesel para comercialização com terceiros ou para consumo próprio;"

Assim, os produtores rurais, encomendantes do biodiesel são industrializadores por equiparação e, portanto, obrigados a possuir a autorização do ANP.

Transcreve-se o artigo 320 e seguintes que cuidam do objeto questionado:

"Art. 320 O lançamento do imposto incidente nas saídas de mercadorias efetuadas com destino a outro estabelecimento ou com destino a trabalhadores autônomos ou avulsos que prestem serviço pessoal, num e noutro caso para a industrialização, fica diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, autor da encomenda, por este for promovida subseqüente saída dos mesmos produtos.

§ 1º - Ressalvado o disposto no inciso XI do art. 32, o diferimento previsto neste artigo compreende.

(...)

II - as saídas dos produtos, promovidas pelo estabelecimento industrializador em retorno ao do autor da encomenda.

§ 2º - Nos casos em que o estabelecimento de origem, autor da encomenda, se localize neste Estado, o diferimento previsto neste artigo compreende, também, a parcela do valor acrescido correspondente ao valor dos serviços prestados.

§ 3º - O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a encomenda for feita por particular ou, ainda, por contribuinte para integração no seu ativo imobilizado, bem como para uso ou consumo no seu estabelecimento, hipótese em que se aplicará o disposto no inciso XI do art. 32.

§ 4º - Constitui condição do diferimento previsto neste artigo o efetivo retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da data da saída das mercadorias do estabelecimento autor da encomenda.

§ 5º - Salvo prorrogação autorizada pelo fisco, decorrido o prazo de que trata o parágrafo anterior, sem que ocorra o retorno das mercadorias ou dos produtos industrializados, será exigido o imposto devido por ocasião da saída, sujeitando-se o recolhimento espontâneo à correção monetária e aos demais acréscimos legais, inclusive multa.

Art. 321 Nas saídas de mercadorias em retorno ao estabelecimento de origem autor da encomenda, que as tenha remetido nas condições previstas no artigo anterior, o estabelecimento industrializador deverá:

I - emitir Nota Fiscal, em nome do estabelecimento de origem, autor da encomenda, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão:

a) a indicação do número, série e subsérie e data da Nota Fiscal e nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do seu emitente, pela qual foram as mercadorias recebidas em seu estabelecimento;

b) o valor das mercadorias recebidas para industrialização e o valor total cobrado do autor da encomenda, destacando, deste, o valor das mercadorias empregadas.

II - efetuar na Nota Fiscal referida no inciso anterior, sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, o destaque do valor do imposto, que será aproveitado como crédito pelo autor da encomenda, se for o caso.

Parágrafo único - Quando o estabelecimento de origem estiver situado no território deste Estado, observar-se-á também o disposto no § 2º do artigo 320.

(...)". Grifa-se.

Vale acrescentar que o estabelecimento industrializador poderá fornecer mercadorias que serão empregadas na prestação de serviços de produção do biodiesel, porém, no que tange à tributação destas e do valor dos serviços prestados, há que se observar o disposto no artigo 32, inciso XI, abaixo copiado, ressalvado o § 2º do artigo 320, todos do RICMS.

"Art. 32 A base do cálculo do imposto é:

(...)

XI - no retorno de mercadorias do estabelecimento industrializador, nas condições do artigo 320, o valor total cobrado do autor da encomenda, inclusive o preço das mercadorias empregadas."Na operação de encomenda de biocombustível entre o produtor rural ou cooperativa e a indústria, haverá diferimento do ICMS, salvo em relação à parte dos serviços prestados pela indústria e às mercadorias empregadas pela mesma na industrialização. No entanto, se a operação for interna, o imposto referente aos serviços e mercadorias empregadas, também será diferido para o momento da saída da mercadoria do produtor do biodiesel, autor da encomenda.

Conclui-se, desse modo, que é previsto o diferimento do imposto relativo à saída da mercadoria para industrialização até a sua volta já industrializada e lançado o referido imposto apenas na saída do produto do estabelecimento do encomendante.

Por outro lado, importante complementar que em relação ao ICMS relativo à circulação das mercadorias empregadas na indústria e os respectivos serviços, se o biodiesel não for vendido e sim consumido pela cooperativa, produtor rural ou outra empresa encomendante, não será diferido, haja vista o já transcrito § 3º, do artigo 320, o qual submete a operação às regras do artigo 32, XI, igualmente reproduzido.

Em complemento aos ditames que norteiam as operações com biodiesel, importante evidenciar no que diz respeito ao momento do fato gerador de incidência do ICMS, que quando o produto for utilizado para uso e consumo da indústria, deverá ser observado o disposto no artigo 3º, inciso I, § 6º, inciso III da Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS. Observe-se que o referido artigo equipara o uso e consumo da mercadoria produzida pelo estabelecimento à saída da mesma, assim:

"Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

§ 6º Para os efeitos do disposto no inciso I, considera-se saída do estabelecimento a mercadoria que:

(...)

III - adquirida para industrialização ou comercialização ou por ele produzida, for destinada ao seu uso ou consumo." Grifa-se.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência Geral de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 11 de outubro de 2007.

Adriana V. F. Mendes
FTE Matr. 384500013

De acordo:

Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo.

Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, ___/___/2007.

Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendência Geral de Normas da Receita Pública