INTERESSADO: GERÊNCIA DE PLANEJAMENTO DA AÇÃO FISCAL/SRE

1. RELATÓRIO

Trata-se de Consulta Fiscal formulada pela Gerência de Fiscalização de Estabelecimentos, através do e-mail em anexo (fl. 5), endereçado a Gerência de Planejamento da Ação Fiscal que apresentou o questionamento a esta Gerência de Tributação por meio do MEMO GEPLAF Nº 421/2016 (fl.2).

Ressaltamos que, segundo nosso entendimento, os questionamentos apresentados não estão redigidos de forma clara e precisa, de modo que somente podemos responder segundo o que pudemos entender das questões levantadas.

2. QUESTÕES FORMULADAS

Ressalvamos que estes são os questionamentos apresentados, segundo nosso entendimento.

Questão 1. Tendo o contribuinte pago o DAR enviado pela SEFAZ, contendo na relação de notas fiscais: notas com mercadoria sujeita ao ANTECIPADO e outras notas com mercadorias sujeitas a SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA; tendo sido, posteriormente, detectada a falta de pagamento ou o pagamento a menor referente a Substituição Tributária, deve o fiscal cobrar apenas a diferença entre o valor devido por Substituição Tributária e o que foi efetivamente recolhido através deste DAR? Ou deve cobrar o valor total da Substituição Tributária?

Questão 2. Tendo o fiscal intimado o contribuinte a apresentar documentos, pode o fiscal dar novo prazo para a apresentação destes documentos?

Questão 3. O fiscal intimou o contribuinte para apresentar documentos, findo este prazo, o contribuinte não apresentou os documentos requeridos; o fiscal recebeu ordem de serviço para iniciar processo de auditoria; poderia ser aberto novo prazo para denúncia espontânea do contribuinte?

3. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei nº 4.418, de 27 de dezembro de 1982; Art. 96 da Lei 5.900, de 27 de dezembro de 1996; art. 85 da Lei nº 6.771, de 16 de novembro de 2006; arts. 755 a 784 do Decreto 35.245, de 26 de dezembro de 1991.

4. FUNDAMENTAÇÃO

Questão 1. Tendo o contribuinte pago o DAR enviado pela SEFAZ, contendo na relação de notas fiscais: notas com mercadoria sujeita ao ANTECIPADO e outras notas com mercadorias sujeitas a SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA; tendo sido, posteriormente, detectada a falta de pagamento ou o pagamento a menor referente a Substituição Tributária, deve o fiscal cobrar apenas a diferença entre o valor devido por Substituição Tributária e o que foi efetivamente recolhido através deste DAR? Ou deve cobrar o valor total da Substituição Tributária?

Eventualmente, pode ocorrer erro na lavratura de ato administrativo, como, por exemplo, erro no cálculo para emissão do DAR. Tendo a SEFAZ verificado o erro, ela tem o dever legal de corrigir, de ofício, com base no princípio da legalidade e na autotutela dos atos administrativos.

Sendo apenas um erro de fato, e não de direito, a SEFAZ tem o poder e o dever de corrigir de ofício, enquanto não extinto o direito da Fazenda.

Desse modo, conclui-se que a SEFAZ pode e deve, a qualquer tempo, rever seus atos, erroneamente realizados, e cobrar o imposto devido, antes da decadência do crédito tributário.

Por outro lado, é dever do contribuinte analisar o DAR recebido, verificando o valor nele expresso como também a relação de notas fiscais descritas e todos os outros dados, conferindo se correspondem à realidade. Caso o contribuinte encontre erro na emissão do DAR, deve procurar a SEFAZ para providenciar a retificação do mesmo.

Por fim, ressaltando o disposto no art. 53 da Lei nº 4.418, de 27 de dezembro de 1982:

Art. 53 - A omissão ou erro de lançamento não exime o contribuinte do cumprimento da obrigação tributária, nem de qualquer modo lhe aproveita.

Portanto, tendo descoberto o erro na emissão do DAR, deve a SEFAZ providenciar a cobrança do imposto devido. No caso em tela, cabe ao agente fiscal cobrar a Substituição Tributária no valor devido.

Por seu turno, poderá o contribuinte requerer a SEFAZ restituição do valor pago de forma indevida ou a utilização deste valor como crédito fiscal.

Questão 2. Tendo o fiscal intimado o contribuinte a apresentar documentos, pode o fiscal dar novo prazo para a apresentação destes documentos?

Inicialmente, vale a pena reler o disposto no art. 765 do RICMS, Decreto 35.245, de 26 de dezembro de 1991:

Art. 765. Os funcionários fiscais que procederem a diligência de fiscalização, deverão lavrar, antes do início de seu trabalho, em qualquer estabelecimento inscrito, Termo de Início de Fiscalização, no qual constará:

I - hora e data do início de procedimento;

II - período a ser fiscalizado;

III - livros e documentos necessários à diligência e o prazo em que estes deverão ser apresentados, que não poderá ser inferior a 2 (dois) dias;

Parágrafo único - Lavrado o Termo de Início de Fiscalização, o agente do Fisco terá o prazo de 60 (sessenta) dias para conclusão dos trabalhos, prorrogável por igual período, a critério da chefia imediata que determinar a ação fiscal.

Conclui-se da leitura do artigo que o agente fiscal tem o poder discricionário de definir o prazo para apresentação da documentação solicitada, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, não podendo este prazo ser inferior a dois dias.

Se a fixação deste prazo está dentro do poder discricionário do agente, é natural que ele possa prorrogar o vencimento do mesmo. Ressalvando o disposto no parágrafo único que fixa o tempo limite para conclusão dos trabalhos.

Questão 3. O fiscal intimou o contribuinte para apresentar documentos, findo este prazo, o contribuinte não apresentou os documentos requeridos; o fiscal recebeu ordem de serviço para iniciar processo de auditoria; poderia ser aberto novo prazo para denúncia espontânea do contribuinte?

Inicialmente, vale ressaltar a natureza da denúncia espontânea que é um ato de confissão de dívida tributária, de iniciativa do contribuinte, antes de qualquer atuação do Fisco. A Lei nº 6.771, de 16 de novembro de 2006, conceitua a denúncia espontânea da seguinte forma:

Art. 85. Considerar-se-á espontânea a denúncia apresentada antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração.

Esta mesma legislação dispõe que:

Art. 16. Considera-se iniciado o procedimento administrativo tributário no momento da:

I - apreensão ou retenção de mercadoria, bem, livro ou documento;

II - lavratura do Termo de Início de Fiscalização;

III - intimação do sujeito passivo, seu preposto ou responsável, para prestar esclarecimento, exibir elementos solicitados pela fiscalização ou efetuar o recolhimento de tributo; e

IV - formalização de Auto de Infração ou de Notificação de Débito.

Parágrafo único. A legislação regulamentar disporá acerca dos procedimentos atinentes à apreensão ou retenção de bens e mercadorias.

Desse modo, conclui-se que após ter se dado o início de qualquer procedimento de fiscalização não cabe mais o reconhecimento da denúncia espontânea.

Nesse sentido, relacionamos, apenas a título de informação, outros diplomas legais que trazem esta regra jurídico-tributária.

Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

Código Tributário de Alagoas, Lei nº 4.418, de 27 de dezembro de 1982.

Art. 109 - O Agente do Fisco que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização, lavrará, obrigatoriamente, termos circunstanciados de início e de conclusão de cada uma delas, nos quais se consignarão, além do mais que seja de interesse para a fiscalização, as datas inicial e final do período fiscalizado e a relação dos livros e documentos comerciais e fiscais exibidos.

(...)

§ 3º - O início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade.

5. CONCLUSÃO

Diante do exposto, concluímos que:

1. Tendo a SEFAZ detectado indício de falta de recolhimento de ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA e determinado a apuração desta infração, cabe ao agente fiscal, em atenção ao princípio da legalidade, apurar e cobrar o imposto no valor devido da Substituição Tributária.

2. A fixação de prazo para apresentação de documentação fiscal é ato discricionário do agente fiscal, considerando as peculiaridades da situação concreta e o limite mínimo de dois dias, de acordo com art. 765 do RICMS.

3. Após o início do procedimento de fiscalização não cabe mais o reconhecimento da denúncia espontânea.

É o que nos parece, salvo melhor juízo.

Maceió, 20 de julho de 2016.

Bruno Medeiros Chaves

Em Assessoramento

De acordo. À apreciação da SRE.

Maceió/AL, de de 2016.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação