O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO, no uso de suas atribuições legais, em especial à vista dos artigos 73 a 78 da Lei 14.107, de 12 de dezembro de 2005 e em conformidade com o que consta nos autos do processo administrativo n°. 2015-0.279.926-6;

ESCLARECE:

1. A consulente, inscrita no CCM - Cadastro de Contribuintes Mobiliários sob os códigos de serviço 05274 e 05312, tem por objeto social referente ao contrato com a empresa prestadora de serviços odontológicos a operação de planos privados de assistência à saúde odontológica, individuais, familiares e coletivos, através da cobertura de custos de assistência odontológica, mediante o credenciamento de terceiros técnica e legalmente habilitados. Quanto ao contrato com o Tomador/Usuário o objeto é a prestação continuada de serviços na forma de plano privado de assistência à saúde, conforme previsto no inciso I, do art. 1°, da Lei 9656/1998, visando a Assistência Exclusivamente Odontológica com a cobertura de todas as doenças da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde da Organização Mundial de Saúde no que se refere à saúde bucal, e do Rol de Procedimentos editado pela ANS, vigente à época do evento a ser reembolsada integralmente pela operadora contratada direto ao Profissional Prestador, em nome e por conta do usuário atendido, nos termos do disposto nos artigos 304 e seguintes do código civil.

2. Afirma a consulente que a comercialização dos planos de assistência à saúde odontológica e os atendimentos aos Tomadores/Usuários dos serviços abrangem o município de São Paulo, bem aqueles localizados em outras municipalidades paulista e também de outros Estados da Federação. Consigna, ainda, que a venda dos planos de assistência odontológica pela consulente não implica necessariamente que o atendimento aos Tomadores/Usuários seja efetuado por ela, caso em que a prestação do serviço (atendimento) é realizada por empresa Intermediária. Esclarece, também, que a consulente, neste caso, não é a prestadora do serviço e, portanto, entende que não se enquadra no disposto no art. 4° da Lei n° 13.701, de 24 de dezembro de 2003, visto que a Intermediária é quem presta o serviço, apresentando as condições elencadas no §1° do caput do art. 4°.

Reitera a consulente, também, que a empresa Intermediária é a que dispõe, mantém e utiliza-se de instalações, equipamentos e de profissionais credenciados (dentistas) para efetuar o atendimento ao Tomador/Usuário do serviço de saúde cujo contrato ocorreu entre a consulente e o Tomador/Usuário.

3. À vista do exposto, a consulente formula as seguintes questões:

3.1. Está correto o seu enquadramento no item 4.22 da Lista de Serviços?

3.2. Está correto seu cadastro no código de estabelecimento 32107?

3.3. Está obrigada à retenção de que trata o art. 9° da Lei n° 13.701/2003, nas faturas relativas aos contratos junto aos Tomadores/Usuários?

3.4. Repassando a prestação à Intermediária, a consulente permanece enquadrada no art. 4° da Lei n° 13.701/2003 e sujeita ao ISS pelo valor integral do contrato?3.5. A Intermediária está obrigada a reter o ISS quando emite sua fatura de serviços contra a consulente, referente aos repasses?

3.6. A consulente poderá deduzir da base de cálculo do ISS o valor da nota fiscal da prestação da Intermediária, relativa ao repasse?

3.7. Se afirmativo, em qual código de receita a consulente se enquadra segundo o §11, art. 14 da Lei n° 13.701/2003?

3.8. Se à consulente não for permitido a dedução da fatura da Intermediária, terá ocorrido a incidência do ISS sobre um serviço não prestado e sim repassado. Neste caso, qual o procedimento legal para que a consulente não se veja onerada por uma prestação e uma receita que não se realizou?

4. Dispõe o art. 73 da Lei n° 14.107, de 12 de dezembro de 2005, que o sujeito passivo da obrigação tributária, bem como as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais, poderão formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária, aplicáveis a fato determinado. Desta forma, a resposta à consulta formulada será dada com base na análise dos documentos apresentados pelo contribuinte.

5. A consulente possui como códigos de serviço o 05274 e o 05312, relativos aos subitens 4.22 e 4.23 da lista de serviços constante do art. 1° da lei n° 13.701/2003. Portanto, tendo em vista os objetos sociais dos contratos apresentados, afigura-se correto o enquadramento da consulente nos subitens relacionados, uma vez que se enquadra no subitem 4.22 as situações em que realiza o atendimento ao tomador/usuário por meio de suas próprias instalações, equipamentos e profissionais de saúde e no subitem 4.23 quando terceiriza a prestação dos serviços de saúde.

5.1. Ressaltamos que conforme o art. 3°, § 3°, da Instrução Normativa SF/SUREM n° 1, de 18 de março de 2013, caso o plano de saúde preste serviços enquadrados em ambos os subitens 4.22 e 4.23 da lista do “caput” do artigo 1° da Lei n° 13.701, de 24/12/03, a DPS deverá ser gerada individualmente para cada código de serviço.

6. Dispõe o § 11 do art. 14 da Lei n° 13.701, de 24 de dezembro de 2003, acrescido pela Lei n° 15.406, de 8 de julho de 2011, que relativamente à prestação dos serviços a que se referem os subitens 4.22 e 4.23 da lista do "caput" do art. 1°, o imposto será calculado sobre a diferença entre os valores cobrados e os repasses em decorrência desses planos, a hospitais, clínicas, laboratórios de análises, de patologia, de eletricidade médica, ambulatórios, prontos-socorros, casas de saúde e de recuperação, bancos de sangue, de pele, de olhos, de sêmen e congêneres, bem como a profissionais autônomos que prestem serviços descritos nos demais subitens do item 4 da lista do "caput" do art. 1°, na conformidade do que dispuser o regulamento.

6.1. Conforme o disposto no § 1° do referido decreto, as deduções previstas neste artigo serão feitas e comprovadas de acordo com as normas fixadas pela Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico.

6.2. Dispõe o § 2° do art. 57 do mesmo decreto que o prestador de serviços deverá apresentar Declaração do Plano de Saúde - DPS, informando o valor das deduções, na forma, prazo e condições estabelecidos pela Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico.

6.3. Ainda segundo o § 4° do art. 57, na falta das informações a que se refere o § 2° deste artigo, o Imposto incidirá sobre o preço do serviço.

6.4. Conforme o § 5° do art. 57, para fins do disposto neste artigo somente são dedutíveis os repasses representados por Nota Fiscal de Serviços Eletrônica ou Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços, na conformidade do disposto no inciso I do artigo 118 deste regulamento.

7. Assim, a consulente pode deduzir da base de cálculo do ISS relativamente aos serviços descritos nos códigos 05274 e 05312, referentes aos subitens 4.22 e 4.23 da Lista do caput do art. 1° da Lei n° 13.701 de 24/12/03, os valores dos repasses aos prestadores dos serviços de saúde para fins de cálculo e pagamento do ISS devido mensalmente pela consulente, desde que tais repasses estejam documentados por NFS-e emitidas pelos prestadores dos serviços de saúde ou por NFTS emitida pela consulente, nos termos do art. 118 do Decreto n° 53.151, de 17 de maio de 2012 e da Instrução Normativa SF/SUREM n° 1, de 16 de março de 2013.

8. Ressaltamos que os prestadores dos serviços de saúde também estão sujeitos ao recolhimento do ISS relativamente aos serviços que prestarem, bem como à emissão de NFS-e, nos termos da legislação tributária do Município de São Paulo aplicada a cada caso.

9. De acordo com o art. 6° da Instrução Normativa SF/SUREM n° 1, de 18 de março de 2013, que aprovou o aplicativo para emissão da Declaração do Plano de Saúde - DPS, na hipótese da prestação de serviços de saúde sujeita aos repasses a que se refere o artigo 2° desta Instrução Normativa, a emissão da NFS-e pelo prestador de serviços de saúde deverá ser realizada na seguinte conformidade: I - com identificação do usuário dos serviços por eles prestados na qualidade de tomador; II - com identificação do plano de saúde na qualidade de intermediário destes serviços.

10. Em relação aos serviços que forem prestados sem a emissão de NFS-e, apontamos que, segundo dicção do art. 7°, incisos I, II e III, da Instrução Normativa SF/SUREM n° 1, de 16 de março de 2013, o plano de saúde deverá emitir a NFTS com base em documento comprobatório da prestação de serviços de saúde, na seguinte conformidade: I - com identificação do plano de saúde na qualidade de intermediário dos serviços de saúde, conforme disposto no inciso I do artigo 118 do Decreto n° 53.151, de 17 de maio de 2012; II - com identificação do usuário dos serviços por ele intermediados na qualidade de tomador; III - com indicação do prestador de serviços de saúde.

10.1. Ressalvamos que, consoante o parágrafo único do art. 7° da Instrução Normativa supracitada, todos os documentos comprobatórios utilizados na emissão da NFTS devem permanecer arquivados à disposição da Administração Tributária até que tenha transcorrido o prazo decadencial ou prescricional.

11. Todavia, o Regime Especial n° 12.017, constante do processo n° 2013-0.224.393-0, publicado no DOC de 11/09/2013, autorizou a emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e) nos termos do Decreto n° 53.151/2012, sem identificação do tomador (usuário dos serviços de planos de saúde e congêneres) no campo respectivo, especificamente em relação aos serviços de hospitais, análises clínicas, clínicas e casas de saúde, ambulatórios e prontos-socorros, bancos de sangue, leite, olhos, óvulos, sêmen e congêneres, patologia e eletricidade médica e casas de recuperação (códigos de serviço 04189, 04139, 04197, 04219, 05223, 05576 e 05584) realizados por prestadores de serviços de saúde e congêneres (subitens 4.02, 4.03, 4.17 e 4.19) da lista do "caput" do art. 1° da lei n° 13.701/2003.

11.1. Ainda de acordo com referido Regime Especial, em atendimento ao que determina a legislação deste município, para cada contrato mantido pela prestadora de serviços de saúde com o respectivo plano de saúde e congêneres (intermediador dos serviços) deverá ser emitida a correspondente NFS-e mensal (mantida a obrigatoriedade da identificação do plano de saúde na qualidade de intermediário destes serviços), sendo vedada a utilização de mais de um código de serviço por documento fiscal emitido e fazendo constar no campo "discriminação dos serviços" os dizeres "ARE n° 12.017, processo 2013-0.224.393-0".

11.2. Acrescente-se que as Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas - NFS-e emitidas pelos prestadores de serviços de saúde intermediados pela consulente, emitidas em conformidade com o Regime Especial n° 12.017, poderão ser utilizadas para fins de dedução do ISS devido a ser apurado na Declaração de Plano de Saúde - DPS.

12. Com relação ao pagamento do ISS e sua retenção, afirmamos que o art. 9°, inciso IX, alíneas “a” e “b”, da Lei 13.701, de 24 de dezembro de 2003, são responsáveis pelo pagamento  do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, desde que estabelecidos no Município de São Paulo, devendo reter na fonte o seu valor: IX - as sociedades que explorem serviços de planos de medicina de grupo ou individual e convênios ou de outros planos de saúde, quando tomarem ou intermediarem serviços:

a) dos quais resultem remunerações ou comissões, por elas pagas a seus agentes, corretores ou intermediários estabelecidos no Município de São Paulo, pelos agenciamentos, corretagens ou intermediações de planos ou convênios;

b) de hospitais, clínicas, laboratórios de análises, de patologia, de eletricidade médica, ambulatórios, pronto-socorros, casas de saúde e de recuperação, bancos de sangue, de pele, de olhos, de sêmen e congêneres, a elas prestados por prestadores de serviços estabelecidos no Município de São Paulo.

13. Em relação à Taxa de Fiscalização de Estabelecimento, esclarecemos que segundo o anexo 2, da Instrução Normativa SF/SUREM n° 7, de 6 de junho de 2014, o código referente a plano de saúde é 32107.