O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO, no uso de suas atribuições legais, em especial à vista dos artigos 73 a 78 da Lei 14.107, de 12 de dezembro de 2005 e em conformidade com o que consta nos autos do processo administrativo nº 2007-0.050.132-7;

ESCLARECE:

1. A consulente é associação civil que representa em caráter nacional a categoria econômica das empresas de prestação de serviço.

2. Alega que a Portaria SF nº 60/2006, que regulamenta o pedido de restituição relativo à Lei nº 14.042/2005, não prevê os casos em que é possível pleitear a referida restituição.

3. Declara, também, que os valores retidos e indevidamente recolhidos não pertencem aos tomadores de serviço sediados em São Paulo, mas sim aos prestadores, razão pela qual não vê a consulente motivos ou legitimidade para que o pedido seja feito por intermédio do tomador do serviço.

4. Desta forma, a consulente indaga:

4.1. Quais são os casos em que pode ser efetuado o pedido de restituição nos termos da Portaria SF nº 60/2006?

4.2. Por que é o tomador quem deve fazer o pedido de restituição, se os valores retidos indevidamente pertencem aos prestadores de serviços?

5. O art. 165 do Código tributário Nacional dispõe sobre os casos em que o sujeito passivo tem direito à restituição de tributo, a saber:

5.1. cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

5.2. erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

5.3. reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

6. O § 2º do artigo 9º-A da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003, acrescido pela Lei nº 14.042, de 30 de agosto de 2005, dispõe que as pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o "caput" deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município.

7. De acordo com o item 5.1 da Portaria SF nº 101/2005, em caso de deferimento da inscrição no cadastro, a inscrição será considerada regular a partir da data de transmissão do “REQUERIMENTO DE INSCRIÇÃO - PESSOA JURÍDICA DE OUTRO MUNICÍPIO".

7.1. O item 5.2 da mesma portaria acrescenta que o cadastro só é válido para as notas fiscais emitidas em data igual ou posterior àquela tratada no subitem 5.1.

8. Desta forma, quando o deferimento da inscrição ocorrer após a retenção do ISS na fonte, caberá pedido de restituição, na forma disciplinada pela Portaria SF nº 60/2006, apenas nos casos em que a data de emissão da nota fiscal for igual ou posterior à data de início do cadastro, correspondente à data de transmissão do “REQUERIMENTO DE INSCRIÇÃO - PESSOA JURÍDICA DE OUTRO MUNICÍPIO", de acordo com os itens 5.1 e 5.2 da Portaria SF nº 101/2005.

9. Finalmente, de acordo com o art. 11 da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003 e o art. 8º do Decreto nº 44.540, de 29 de março de 2004, a legitimidade para requerer a restituição do indébito, na hipótese de retenção indevida ou maior que a devida de Imposto na fonte recolhido à Fazenda Municipal, pertence ao responsável tributário.

10. Promova-se a entrega de cópia desta solução de consulta à requerente e, após anotação e publicação, arquive-se.