1. IDENTIFICAÇÃO DO INTERESSADO: XXXXXXXXXX

2. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA

2.1 Requerimento assinado: (x) representante legal () procurador

2.2 Apresentação da dúvida de forma objetiva e clara () sim (x) não

2.3 Cópia do documento de identificação do representante legal do interessado (x) sim ( ) não

2.4 Procuração

2.5 Cópia do documento de identificação do procurador, caso haja procuração

2.6 Comprovante do pagamento da taxa de fiscalização e serviços diversos (x) sim ( ) não (fl.20)

2.7 Cópia do documento de Constituição do interessado (x) sim () não (fls.8/18)

2.8 Declaração de que:

a) não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta;

b) não foi intimado a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; e

c) o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi parte. () sim (x) não

2.9 Outros – especificar:

2.9 Observações:

3. DILIGÊNCIAS EFETUADAS

() SIM (x) NÃO

Em caso afirmativo especificar setor:

Análise das alegações do pedido: () sim () não - especificar:

4. RELATÓRIO

Trata-se de Consulta Fiscal apresentada pelo contribuinte especificado no tópico 1, relativa à interpretação da legislação tributária, no que se refere à carga tributária e à alíquota aplicadas nas operações internas com cigarro.

Com esse fim, apresentou as seguintes alegações:

- que a responsabilidade do fabricante pelo recolhimento do imposto incidente nas operações subsequentes está prevista no artigo 543 do RICMS/AL (operações internas) e no Convênio ICMS 37/94 (operações interestaduais). A base de cálculo do imposto é o preço de venda ao consumidor final;

- que adquirimos cigarros para revenda a consumidor final, da empresa XXXXX e verificamos que houve mudança de cálculo na tributação do ICMS em relação às compras efetuadas até 31/12/2014 quando comparadas ao ano em curso;

- que estamos apresentando anexos os DANFEs de nº 469469 e 470827 datados em 29/12/2014 e 06/01/2015 respectivos;

- que a nossa solicitação prende-se ao fato da elevação do custo do produto, tendo em vista a mudança na aplicação do tributo. Assim sendo, solicitamos esclarecimentos ao fabricante e o mesmo nos mandou uma planilha conforme anexo e como ainda continuamos em dúvida, vimos ao Sr. Gerente de Crédito Tributário para dirimir nossa dúvida.

É o que se tem a relatar.

5. QUESTÕES FORMULADAS

1. “Qual a metodologia aplicada nas notas fiscais de 2014 que o valor do ICMS substituto cobrado corresponde a 3,27% do valor total da nota? E qual a metodologia aplicada nas notas fiscais de 2015 que corresponde a 5,15% do valor total da nota?

(Vide exemplos nos DANFEs anexos).

2. No ano de 2014 a alíquota aplicada era de 27% e para o ano de 2015 estão calculando com a alíquota de 25%. Está correto o destaque de 25%?

3. Houve mudança na legislação que fez o fabricante alterar a forma de cálculo?”

6. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

1 - À consulta fiscal: Arts. 1º e 2º da Lei nº 6.161, de 26 de junho de 2000; arts. 1º, 3º, 56 a 58 da Lei nº 6.771, de 16 de novembro de 2006; e arts. 199 a 213 do Decreto nº 25.370, de 19 de março de 2013, que regulamenta o processo administrativo tributário – RPAT;

2 - À matéria examinada: Art. 2, I, j, e § 3º do 3º da Lei nº 6.558/04; arts. 1º, caput, 4º, I e II, 5º, I, e 6º do Decreto nº 36.314/94.

7. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, cumpre informar que a legislação tributária estadual (arts. 56 a 61 da Lei nº 6.771/06 e arts. 199 a 213 do Decreto nº 25.370/13, que regulamenta o processo administrativo tributário – RPAT) aplicada à Consulta Fiscal não foi observada pelo consulente.

O consulente não observou o disposto no art. 204, II, IV e VI do RPAT, razão pela qual não deverão ser aplicados à presente consulta os efeitos que lhe são próprios, tendo a presente manifestação mero efeito informativo.

Conforme se observa da inicial, a dúvida ensejadora da presente consulta se refere à carga tributária e à alíquota aplicadas nas operações internas com cigarro.

Cumpre observar o que disciplina o Decreto nº 36.314, de 1º de novembro de 1994, que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com cigarro, charuto, cigarrilha e fumo picado, desfiado, migado ou em pó, com relação à base de cálculo, à alíquota e ao cálculo do imposto. Vejamos a regulamentação, in verbis:

Art. 4º - A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária é:

I - na saída do produto com o preço máximo de venda a consumidor fixado pelo fabricante, o respectivo preço;

II - inexistindo o preço de que trata o inciso I, o preço praticado pelo substituto tributário, incluídos o IPI, o frete e as demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, bem como o valor da parcela resultante da aplicação sobre esse total do percentual de 50% (cinqüenta por cento).

Art. 5º - A alíquota a ser aplicada sobre a base de cálculo prevista no artigo anterior será:

I - nas operações internas e nas destinadas a este Estado, 25% (vinte e cinco por cento);

(...)

Art. 6º - O valor do imposto a ser retido será o resultante da aplicação da alíquota especificada no artigo anterior sobre a base de cálculo constante do artigo 4º, deduzido o valor do imposto devido pela operação própria do estabelecimento que efetuar a retenção. (grifei)

Ressalte-se que as mercadorias abrangidas pelo Decreto nº 36.314/94 são as classificadas na posição 2402 e no código 2403.10.0100 da NBM/SH, estabelecidas no caput do seu art. 1º, como segue:

Art. 1º - Nas operações interestaduais com cigarro, charuto, cigarrilha e fumo picado, desfiado, migado ou em pó, classificados na posição 2402 e no código 2403.10.0100 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, fica atribuída ao estabelecimento industrial fabricante e ao estabelecimento importador, na condição de substituto tributário, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas subsequentes saídas. (...) (grifei)

É pertinente verificar também o que preceitua o art. 2º, I, j, e o § 3º do art. 3º da Lei nº 6.558, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe sobre o fundo estadual de combate e erradicação da pobreza – FECOEP, como segue:

Art. 2º - Constituem receitas do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECOEP:

I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre as seguintes mercadorias:

(...)

j) cigarro, charuto, cigarrilha, fumo, cachimbos, cigarreiras, piteiras e isqueiros;

(...)

Art. 3º (...)

§ 3º O adicional do ICMS somente poderá recair nas operações destinadas ao consumo final, sujeitas ou não ao regime de substituição tributária.

(...) (grifei)

Da análise dos DANFEs nº 469469 e 470827 anexados aos autos pelo consulente, constata-se que a XXXXX os emitiu, na operação interna, com alíquotas do ICMS da operação própria diferentes para produtos iguais (cigarro), conforme dados constantes destas notas transcritos abaixo:

DANFE nº 469469 de 23/12/2014 (Operação Interna)

Alíquota do ICMS da operação própria = 27%.

Valor Total da Nota = Valor Total dos produtos + ICMS Substituição Tributária

Valor Total da Nota = R$ 6.343,24 + R$ 217,52 = R$ 6.560,76 [A1]

Obs.: Para efeitos de comparação entre as notas, foi considerado o valor total dos produtos de R$ 6.343,24 (6.417,40 – 74,16), pois o produto “isqueiros”, classificado na NCM 9613.1000, com valor de R$ 74,16, não está sujeito à substituição tributária.

Valor do ICMS substituição tributária = R$ 217,52 [B1] A carga tributária foi de 3,32% (B1/A1 = 217,52 / 6.560,76 = 3,32%)

DANFE nº 470827 de 05/01/2015 (Operação Interna)

Alíquota do ICMS da operação própria = 25%.

Valor Total da Nota = Valor Total dos produtos + ICMS Substituição Tributária

Valor Total da Nota = R$ 4.591,89 + R$ 249,25 = R$ 4.841,14 [A2]

Valor do ICMS substituição tributária = R$ 249,25 [B2]

A carga tributária foi de 5,15% (B2/A2 = 249,25 / 4.841,14 = 5,15%)

De acordo com a interpretação sistemática dos artigos acima transcritos, é possível afirmar que a XXXXX emitiu o DANFE nº 469469 no dia 23/12/2014 em desacordo com a legislação tributária do Estado de Alagoas, pois a alíquota do ICMS da operação própria dos produtos classificados na NCM 2402 (Cigarro) deveria ser de 25%, pois o adicional do ICMS somente poderá recair nas operações destinadas ao consumo final e não na operação entre contribuintes, conforme estabelecido no § 3º do art. 3º da Lei nº 6.558/04. Desta forma, a emissão da nota com alíquota do ICMS da operação própria de 27% resultou em uma carga tributária menor para o consulente.

Por fim, cumpre verificar que se a Souza Cruz S/A tivesse utilizado a alíquota do ICMS da operação própria de 25% no DANFE nº 469469, a carga tributária seria a mesma do DANFE nº 470827, conforme demonstração abaixo:

DANFE nº 469469 de 23/12/2014 (Operação Interna)

Considerar a alíquota do ICMS da operação própria de 25%.

Base de cálculo do ICMS da operação própria = R$ 6.343,24.

Base de cálculo do ICMS substituição tributária = R$ 7.148,75.

Cálculo do ICMS substituição tributária

ICMS ST = BC ST x 27% - Crédito da NF

ICMS ST = R$ 7.148,75 x 27% – R$ 6.343,24 x 25% = R$ 344,35 [B3].

Obs.: A alíquota do ICMS utilizada para o cálculo da substituição tributária foi de 27%, pois o adicional do ICMS somente poderá recair nas operações destinadas ao consumo final, conforme estabelecido no § 3º do art. 3º da Lei nº 6.558/04.

Desta forma, o Valor Total da Nota passaria a ser:

Valor Total da Nota = Valor Total dos produtos + ICMS Substituição Tributária

Valor Total da Nota = R$ 6.343,24 + R$ 344,35 = R$ 6.687,59 [A3].

Logo, a carga tributária seria de 5,15% (B3/A3 = 344,35 / 6.687,59 = 5,15%).

8. CONCLUSÃO

Diante do exposto, com fundamento nos argumentos analisados, bem como na legislação apontada, apresenta-se para as questões formuladas o seguinte entendimento:

1. “Qual a metodologia aplicada nas notas fiscais de 2014 que o valor do ICMS substituto cobrado corresponde a 3,27% do valor total da nota? E qual a metodologia aplicada nas notas fiscais de 2015 que corresponde a 5,15% do valor total da nota?

(Vide exemplos nos DANFEs anexos).”

Resposta. Conforme exposto ao longo do presente, é possível afirmar que o aumento da carga tributária ocorreu pelo fato da XXXXX ter emitido o DANFE nº 469469 no dia 23/12/2014 em desacordo com a legislação tributária do Estado de Alagoas, pois a alíquota do ICMS da operação própria dos produtos classificados na NCM 2402 (Cigarro) deveria ser de 25%.

2. “No ano de 2014 a alíquota aplicada era de 27% e para o ano de 2015 estão calculando com a alíquota de 25%. Está correto o destaque de 25%?”

Resposta. Sim. Está correto o destaque de 25%, conforme interpretação sistemática do art. 5, I do Decreto nº 36.314/94 e dos arts. 2º, I, “j”, e 3º, § 3º da Lei nº 6.558/04.

3. “Houve mudança na legislação que fez o fabricante alterar a forma de cálculo?”

Resposta. Não houve mudança na legislação tributária, conforme explicado na questão 1.

Por fim, não custa salientar, mais uma vez, que o presente parecer não produzirá efeitos de consulta fiscal, em razão do disposto no art. 204, II, IV e VI do RPAT.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Maceió, 24 de julho de 2015.

Marcos José Dattoli de Souza

Em Assessoramento

De acordo. À apreciação da SRE.

Maceió/AL, de de 2015.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Diretor de Tributação