A DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO, no uso de suas atribuições legais, em especial à vista dos artigos 73 a 78 da Lei 14.107, de 12 de dezembro de 2005 e em conformidade com o que consta nos autos do processo administrativo  nº. xxxxxxxxxx;

ESCLARECE:

1.A consulente, regularmente inscrita no CCM – Cadastro de Contribuintes Mobiliários sob os códigos  de  serviço02682,  02690, 02798, 02879, 05762 e 07285 ,  tem  por  objeto  social:  a)  acomercialização, por atacado e varejo ou via internet, a importação, a exportação, a promoção e  a  distribuição  de  computadores,  equipamentos  de  telecomunicações,  multimídia  e  outros aparelhos  e  equipamentos  correlatos,  suas  partes,  componentes,  periféricos  e  materiais relacionados,  bem  como  a  supervisão  das  atividades  de  representantes, distribuidores e revendedores; b) o desenvolvimento, a comercialização, por atacado e varejo, a importação, a exportação, a promoção, a distribuição, o licenciamento e o sublicenciamento de programas de computador e materiais correlatos, bem como a supervisão das atividades de representantes, distribuidores   e  revendedores;   c)   a   prestação   de   serviços   técnicos,   de   consultoria, de manutenção, de treinamento e de suporte relativamente ao objeto social descrito nos itens “a” e “b”; d) a pesquisa e o desenvolvime nto nas áreas conexas ao objeto social descrito.

2. A  consulente  afirma  que  em  breve  iniciará  a  comercialização  e  o  aluguel  no  Brasil de conteúdos digitais (músicas e vídeos), por intermédio da loja virtual denominada “iTunes”.

2.1.  Esclarece  que  para  que  o  consumidor  tenha  acesso  a  referido  conteúdo,  deve  fazer  o download do programa de computador  “iTunes”, disponível gratuitamente no website da consulente  e,  em  seguida,  criar  uma  conta  com os  dados  pessoais  do  usuário  para  acesso  à loja virtual. Concluídos tais procedimentos, o consumidor pode realizar a compra e o aluguel de músicas  e vídeos  disponibilizados  na  loja  virtual,  através de download para  um  computador autorizado por aquele usuário.

2.2.  A  consulente  entende  que  as receitas decorrentes das atividades acima descritas não estão  sujeitas  ao ISS,  por  não  estar  configurado  o fato gerador  desse  tributo  e,  portanto,  não está obrigada à emissão de Nota Fiscal e o cumprimento de outras obrigações acessórias.

3. Indaga a consulente se seu entendimento está correto.

4.A consulente apresentou, mediante notificação, o documento intitulado “Termos e Condições”, que regulam as transações em exame.

4.1. Referido contrato define o iTunes como o serviço que permite ao cliente comprar ou alugar conteúdo  digital  (“Produtos  iTunes”) para uso por usuário final, apenas sob os termos e condições estabelecidos no contrato.

4.2.  Conforme mencionado  nos  contratos,  o  usuário  tem  somente  o  direito  de  reproduzir  as músicas e os vídeos em seus computadores autorizados.

4.3. Ainda segundo o contrato apresentado, o serviço iTunes Match permite ao cliente acessar remotamente suas músicas e vídeos de música combinados ou enviados por upload através da conta  do  cliente,  juntamente  com  os  metadados,  listas  de  reprodução  e  outras  informações relacionados  sobre  a  Biblioteca  iTunes  do  cliente.  Tal  serviço  pode  ser  assinado  pelo  cliente mediante o pagamento de uma taxa anual.

5.A  consulente  foi  então  notificada  a  apresentar  cópias  de  contratos  firmados  com  as empresas  detentoras  dos  direitos  das  músicas  e  vídeos  comercializados  ou  alugados  através da loja virtual iTunes, sendo que a notificação foi atendida.

5.1.  Foram  apresentados  dois  contratos,  sendo  o  primeiro  um  Contrato  de  Distribuição para Download de Música Digital e o segundo um Contrato de Distribuição para Vídeo Digital.

5.2. No primeiro contrato o iTunes é nomeado distribuidor de eMasters(cópia do conteúdo da empresa em formato digital, adequado para exploração na loja virtual) para usuários finais no território.

5.3.  No  segundo  contrato  apresentado,  o  iTunes  é  nomeado  um  revendedor  de  vídeos  no território. Para esta finalidade, a empresa detentora dos direitos dos vídeos concede ao iTunes o direito de reproduzir, distribuir,  comercializar, exibir,  executar,  promover,  alugar  e  vender  os vídeos na loja virtual.

5.4.  De  acordo  com  ambos  os  contratos  apresentados,  para  cada eMaster ou  vídeo  vendido pelo   iTunes,   a   consulente   pagará   para   a   empresa   o   preço   de   venda   no   atacado correspondente, previsto nos anexos  dos contratos.

6.Do exame dos contratos firmados com seus fornecedores verifica - se que a consulente figura como intermediária entre os detentores dos direitos sobre as músicas e vídeos disponíveis para download na  loja virtual  e  os  usuários  finais  interessados  em  comprar  ou  alugar  esses conteúdos.

6.1. Assim, a consulente figura como prestadora de serviços de intermediação enquadráveis no subitem  10.03  da  lista  de  serviços  constante do art.  1º da  Lei  13.701,  de  24  de  dezembro  de 2003 ,  relativo  ao  código  de  serviço  06173 – agenciamento,  corretagem  ou  intermediação  de direitos de propriedade industrial (inclusive marcas e patentes), artística ou literária – do Anexo I da  Instrução  Normativa  SF/S UREM  nº  8,  de  18  de  julho  de  2011,  e  sobre  os  contratos firmados com seus fornecedores há incidência do ISS à alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o preço dos serviços, nos termos do inciso IV do Art. 16 da Lei n° 13.701, de 24 de dezembro de 2003, acrescido pela Lei nº 14.668, de 14 de janeiro de 2008.

6.2. De acordo com o art. 14 da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele  correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados  os  descontos  ou  abatimentos  concedidos  independentemente de qualquer condição.

6.2.1.  No  caso  em  análise  a  base  de  cálculo  do  ISS  é  o  preço  do  serviço  de  intermediação, composto  pela  diferença  entre  o  valor  total  recebido  do  usuário  final  e  o  valor repassado  aos detentores dos direitos sobre as músicas e vídeos disponíveis para download na loja virtual.

7.Nos contratos firmados com os usuários finais, a consulente presta o serviço de cessão de direito de uso de músicas e vídeos, equiparado, para os efeitos legais, à prestação de serviços de locação de bens móveis.

7.1. Devido à promulgação da Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, que produziu efeitos a partir de 01/08/2003, a atividade de locação de bens móveis foi excluída do campo de incidência do ISS porque houve vetos presidenciais à inclusão desse serviço na nova Lista de Serviços. Tal mudança foi incorporada pela legislação municipal vigente.

7.1.1. Assim sendo, não há incidência do ISS sobre a atividade de cessão de direito de uso de músicas e vídeos, bem como não é permitida a emissão de qualquer tipo de Nota Fiscal de Serviços para referida atividade, porque não se pode falar em cumprimento de obrigação acessória para documentar atividade que não consta da Lista de Serviços vigente.

8.Finalmente, o serviço “iTunes Match”, descrito no contrato apresentado, enquadra - se no item 1.05  da l ista  de  serviços  constante do art.  1º  da  Lei  13.701, de 24 de dezembro de 2003, relativo ao código de serviço 02798 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, inclusive distribuição – da Instrução Normativa SF/SUREM nº 8, de 18 de julho de 2011.

8.1. Neste caso, há a incidência do ISS, calculado pela aplicação da alíquota de 2%, consoante art. 16, I, “a”, da Lei nº13.701, de 24 de dezembro de 2003, com a redação da Lei nº 15.406, de 8 de julho de 2011.

9.A  consulente  deverá  emitir Nota  Fiscal  de  Serviços  Eletrônica – NFS - e,  nos  termos  do Decreto  nº  53.151,  de  17  de  maio  de  2012,  quando  prestar  os  serviços  acima  descritos, enquadrados nos subitens 10.03 e 1.05 da lista de serviços constante do art. 1º da Lei 13.701, de 24 de dezembro de 2003.

10.A consulente deverá, ainda, promover a inclusão do código de serviço 06173 no Cadastro de Contribuintes Mobiliários – CCM.

11. Promova - se a entrega de cópia desta solução de consulta à requerente e, após anotação e publicação, arquive - se.

Regina Célia Camara Nunes

Diretora do Departamento de Tributação e Julgamento