O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO , no uso de suas atribuições legais, em especial à vista dos artigos 73 a 78 da Lei nº 14.107 , de 12 de dezembro de 2005 e em conformidade com o que consta nos auto s do processo administrativo nº *****************;

ESCLARECE:

1 . A consulente Banco ***************** tem por objeto social , dentre outros, a administração de recursos financeiros. Nessa qualidade, informa que foi contratada para administrar o Fundo de Investimento Imobiliário FII ***************** – doravante denominad o “Fundo”, para os efeitos desta Consulta.

2 . Esclarece que para formar o patrimônio do Fundo, a sociedade ***************** , CNPJ nº ***************** , integralizará, em troca de cotas desse Fundo, o imóvel de sua propriedade, localizado no município de São Paulo, conforme matrícula do imóvel.

2.1. Alega ainda que, por força de lei, a Administradora passaria a deter a propriedade desses bens imóveis em caráter fiduciário.

3 . Relata que a Lei federal nº 8.668, de 25 de junho de 1993, disciplina a constituição e o regime tributário dos Fundos de Investimento Imobiliário , trazendo dispositivos que regulam a propriedade dos imóveis - alvo, a garantia das operações do Fundo, dentre outros.

4. A Administradora do Fundo argumenta, dentre outros pontos, que como nem ela nem o Fundo possuem a propriedade plena do imóvel, não haveria incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis e de direitos a ele relativos – ITBI , na integralização de imóvel junto ao Fundo.

5. Ao final, questiona a consulente:

5.1. O Municí pio de São Paulo aplicará a norma de imunidade inerente à transferência de imóvel em garantia fiduciária, deixando de exigir o ITBI sobre a operação de integralização de imóvel junto ao Fundo de Investimento Imobiliário FII ***************** , administrado pelo Banco ***************** , e que por força de lei, serão propriedade fiduciária da Administradora?  

5. 2 . Caso o Município entenda pela incidência, quem seria o contribuinte do imposto, o Fundo ou a Administradora? E quem seria o responsável tributário pelo recolhimento do ITBI?

6 . A consulente apresentou o Regulamento do Fundo; o Contrato Social atualizado da ***************** ; Certidão de matrícula atualizada do imóvel, constando as transações imobiliárias, dentre outros documentos.

7. C umpre inicialmente entender como é a forma dessa operação . A lei federal nº 8.668/93 é expressa ao afirmar que a Administradora deterá a propriedade fiduciária do imóvel, ou seja, na qualidade de “garantidora” (art. 6º), pois o art. 7º da mesma lei é claro em afirmar que os bens integram o patrimônio do Fundo, estando garantidos pela Administradora , bem como não integram o ativo da Administradora . Essa aquisição “em fidúcia” está prevista no “ caput ” do artigo 8º da referida lei.

8. Assim, é certo que o patrimônio do Fundo e de seu Administrador não se confundem. Esse Administrador é garantidor fiduciário do Fundo. Entretanto, n ão se transfere somente uma propriedade fiduciária de bem imóvel. Para ter havido transferência de propriedade, seja ela para Fundo ou para a Administradora, é cristalino que o imóvel saiu da esfera jurídica da ***************** e adentrou na esfera do Fundo ou da Administradora.

8.1. Sendo na esfera patrimonial da Administradora, deveria ser verificado se foi para integralização de capital no Banco ***************** , e avaliada a preponderância de sua atividade . Nesse caso, não haveria razão de existir um Fundo para gestão de ativos, nem toda uma regulamentação normativa a respeito. Assim, não nos parece que o imóvel tenha sido transferido para a Administradora.

8.2. Por seu turno, a integralização de capital pela ***************** efetuada no Fundo, em troca de cotas desse FII, denota claramente que ocorre uma transferência do ativo ao patrimônio do Fundo, sendo que a Administradora será uma garantidora das atividades desse fundo, inclusive sendo responsável pelo recolhimento dos tributos eventualmente devidos.  

9. O próprio Regulamento do F II (item II, 2.1 ) nos informa que o Fundo tem como objetivo “a valorização e a rentabilidade de suas cotas (...) preponderantemente, por meio de investimentos: (i) na aquisição dos Imóveis - Alvo , conforme definido na Cláusula 2.2 ” . Ademais, leia - se a p rimeira parte do item 5.1.3 do Regulamento: “As aquisições a serem reali zadas pelo Fundo...”; item 6.2. : “Poderão constar do patrimônio do Fundo: I. os imóveis - alvo ; ... ”.

9.1. E assim deve ser. O investidor de um FII adquire cotas desse Fundo porque acred ita que a gestão ativa da Administradora sobre o imóvel - alvo, bem como de outros ativos, irá gerar uma rentabilidade adequada perante outras opções no mercado de investimentos.

9.2. A segurança que esse investidor tem é justamente o imóvel, e para lhe dar respaldo, surge a figura do Administrador, a quem se atribui a fidúcia daquele ativo e da gestão do Fundo.

10. Portanto, não parece restar dúvidas de que a transferência de propriedade ocorre inicialmente para o patrimônio do Fundo, independentemente se h ouver ou não negócio jurídico posterior que transfira direito real de garantia para a Administradora, o que não é objeto desta consulta.

10.1. Cumpre agora avaliar se nessa transferência ao Fundo haverá incidência ou não do ITBI.  

11. Preliminarmente, há qu e se destacar que a previsão constitucional de não incidência do ITBI , prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da CF/88, deve levar em conta, no caso em análise, a atividade preponderante do adquirente do imóvel. E, nos termos do artigo 146 da Constituição Federal, cabe à Lei Complementar estabelecer as normas gerais sobre os impostos relacionados na CF, especialmente sobre definição dos respectivos fatos geradores.

11.1. O Código Tributário Nacional foi assim recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de Lei Complementar, e em que pese a competência do ITBI ter sido atribuída constitucionalmente aos municípi os, o artigo 37 permanece como vetor orientador para análise da referida preponderância.

12 . A Lei municipal nº 11.154, de 30 de dezembro de 1991, também traz a previsão de não incidência e sua ressalva, prevendo os mesmo s critérios do CTN para a análise da preponderância da atividade imobiliária.

13 . Assim, cumpre verificar que o objetivo do Fundo, qual seja, rentabilizar as cotas dos clientes através da gestão do imóvel, é um forte indício de que a atividade do FII é imobiliária, mas para que se apure a e fetiva incidência ou não do ITBI, necessária essa metodologia de cálculo ser verificada pela unidade competente da Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico.

14 . Quanto aos sujeitos da relação jurídico tributária, o art. 6º d a Lei munici pal nº 11.154 , de 19 91 , define que o contribuinte do imposto será , no presente caso, o adquirente do bem ou direito transmitido. Assim, pela estrutura da operação legalmente prevista , contribuinte é o Fundo de Investimento Imobiliário.    

1 4 .1. O Administrador do Fundo restará como responsável pelo tributo, nos termos do artigo 192 da Lei municipal nº 6.989, de 29 de dezembro de 1966 .

15 . Pelo exposto, podemos concluir que:

15.1. Há fortes indícios de que a atividade realizada pelo Fundo de Investimento Imobiliário FII ***************** se enquadra como atividade imobiliária, ensejando a incidência do ITBI - IV na integralização das cotas do referido Fundo pela empresa ***************** , por meio de imóvel de sua propriedade, o que somente será apurado após atividade do órgão competente da Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico, identificando a preponderância da atividade descrita;

15 .2. Assim, como o FII receberá o imóvel como parte de seu patrimônio , se rá o Fundo o contribuinte do ITBI;

15 .3. O Administrador do Fundo restará como responsável pelo tributo, nos termos do artigo 192 da Lei municipal nº 6.989, de 29 de dezembro de 1966 .

16 . Promova - se a entrega de cópia desta solução de consulta à requerente e, após anotação e publicação, arquive - se.

Adolfo Cascudo Rodrigues

Diretor do Departamento de Tributação e Julgamento