O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO, no uso de suas atribuições legais, em especial à vista dos artigos 73 a 78 da Lei n° 14.107, de 12 de dezembro de 2005 e em conformidade com o que consta nos autos do processo administrativo n°. 2014-0.062.950-7.

ESCLARECE:

1. Trata o presente de Consulta Tributária apresentada pelo contribuinte supraidentificado.

2. A consulente, regularmente inscrita no CCM - Cadastro de Contribuintes Mobiliários do Município de São Paulo, como prestadora de serviços descritos pelo código de serviço 02496, tem por objeto social a prestação de serviços de publicidade na internet; a prestação de serviços de entretenimento e diversão na internet, tais como jogos, passatempos, brinquedos e outros; a prestação de serviços de comunicação; o comércio e a criação de programas de computador (software); o comércio de bens materiais e imateriais através da internet; a participação em outras empresas no Brasil e no exterior, qualquer que seja a sua forma e objeto, na qualidade de sócia, quotista ou acionista; e todas as atividades relacionadas com os objetivos acima descritos.

3. A consulente informa ser titular de um portal de jogos eletrônicos disponível na rede mundial de computadores denominado clickjogos.com.br. Esclarece que este portal está disponível na internet e é de acesso gratuito para todo o público.

4. Afirma possuir contratos com clientes nos quais são cobradas remunerações pela locação ou cessão de espaço em seu portal na internet para divulgação de propaganda, conteúdo e material publicitário das respectivas marcas e nomes desses clientes.

5. Diante disto, entende haver distorção quanto à atribuição do código 02496, atualmente aplicado pela consulente para realizar o faturamento e emissão de notas fiscais, e as atividades que declara realizar substancialmente, quais sejam, a cessão e locação de espaço, veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade por qualquer meio, descritas no excluído item 17.07 da lista de serviços constante do texto original da Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003.

6. Formula a consulta para obter um posicionamento quanto ao correto enquadramento e tributação das atividades exercidas, bem como sobre a incidência de ISS sobre os valores recebidos a título de cessão de espaço, veiculação e divulgação de publicidade em páginas da internet.

7. A consulente esclarece que a totalidade de suas receitas é atualmente faturada como serviços de propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários, classificados pelo código de serviços 02496 do anexo I da Instrução Normativa SF/SUREM n° 08, de 18 de julho de 2011, correspondente ao subitem 17.06 da lista de serviços do artigo 1° da Lei n° 13.701, de 24 de dezembro de 2003. Contudo, conforme já mencionado, entende que não exerce tais atividades, mas sim a cessão e locação de espaço, veiculação e divulgação de publicidade por meio de seu web site ou página de internet.

8. Finalmente, a consulente cita doutrina e jurisprudência referente ao tema, bem como menciona soluções de consultas publicadas pela Prefeitura Municipal de São Paulo a fim de reforçar o entendimento de que não há incidência do ISS sobre a veiculação e divulgação de materiais de propaganda e publicidade em site da internet.

9. De fato, não há incidência do ISS sobre os serviços de veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio, em razão de ter sido vetado o item 17.07 da lista de serviços constante do texto original da Lei Complementar Federal n° 116, de 31 de julho de 2003.

10. Contudo, é necessária a verificação da atividade efetivamente empreendida pela consulente, a fim de se aferir se está enquadrada nos limites da cessão e locação de espaço para veiculação e divulgação de publicidade ou se, porventura, perpassa tais limites, terminando por configurar atividade diversa.

11. A consulente apresenta cópia de instrumento denominado “contrato de parceria”, por meio do qual disponibiliza à outra parte, com exclusividade, o site clickjogos.com.br, bem como todo o seu conteúdo a qualquer tempo existente, podendo o contratante divulgá-lo e/ou disponibilizá-lo através de sua rede de serviços online. O conteúdo do site deve ser divulgado dentro do portfólio de conteúdo do contratante, mediante a exposição a partir de link fixo em sua estação de jogos.

12. Com relação aos espaços publicitários, fica garantida ao contratante a exclusividade na liberação de 100% (cem por cento) do inventário de espaços publicitários para exploração, venda e administração exclusiva de sua equipe.

13. A consulente assume, por outro lado, a obrigação de manutenção e atualização permanentes do site, compreendendo o conjunto de alterações realizadas com a finalidade de manter o seu conteúdo sempre congruente em relação aos acontecimentos contemporâneos relacionados aos assuntos de sua abrangência.

13.1. Esta permanente atualização e responsabilização pelo conteúdo do site é a obrigação preponderante assumida pela consulente nos termos contratuais. Isso fica bem caracterizado no referido instrumento, sobretudo pela expressa transferência à consulente de toda a responsabilidade pela fiscalização e atualização do conteúdo das páginas, com a assunção imediata e exclusiva de qualquer demanda de natureza material, moral ou criminal eventualmente surgida em razão deste conteúdo. Fica ainda consignada a total responsabilidade da consulente pela mão de obra técnica e jornalística, pelos equipamentos e software necessários à elaboração, apresentação e operação do clickjogos, como também pelas linhas, discadas ou dedicadas, necessárias à transmissão das informações até os computadores centrais do contratante.

14. Em contrapartida, a consulente recebe a garantia de um faturamento mínimo, a título de publicidade, de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) por ano, correspondente à média mensal de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

14.1. Na hipótese em que a receita líquida obtida através de todos os espaços publicitários supere estes R$ 30.000,00 (trinta mil reais) mensais mínimos, a parte excedente desse valor será dividida na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma das partes.

15. Com base no exposto, é primordial elucidar-se a natureza da remuneração recebida pela consulente.

15.1. Não obstante as receitas sejam recebidas a título de publicidade, o que ocorre, concretamente, é que a consulente é remunerada pela disponibilização da integralidade de seu site ao contratante, incluindo, por decorrência lógica e expressa, a integralidade de seus espaços publicitários, sobre os quais não dispõe a consulente de nenhuma autonomia durante o período de vigência do contrato.

15.2. A remuneração obtida pela consulente se dá, na verdade, pela disponibilização, planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas a serem exploradas de forma irrestrita e ampla pelo contratante, inclusive negociando espaços publicitários. Dos termos do contrato, fica patente que, mesmo não havendo nenhuma receita oriunda de publicidade por parte do contratante, a consulente não sofrerá prejuízo, sendo-lhe garantido o recebimento integral da remuneração mínima prevista.

15.3. Em suma, apesar da nomenclatura utilizada no contrato, denominando a remuneração a ser paga à consulente como “faturamento de publicidade”, tal remuneração não está, de fato, vinculada à publicidade, havendo apenas um atrela- mento no que tange ao valor de receita líquida desta natureza que venha a exceder a remuneração mínima assegurada à consulente, repercutindo como um incremento desta remuneração.

16. A rigor, portanto, a consulente não presta os serviços descritos pelo subitem 17.07 (vetado) da lista de serviços constante do texto original da Lei Complementar Federal n° 116, de 31 de julho de 2003, pois, na configuração do presente contrato, estes serviços de veiculação e divulgação são prestados pelo contratante a divulgadores diversos, estando a consulente afastada desta relação.

17. Tampouco se pode classificar tal atividade pelo código 02496, atualmente utilizado pela consulente.

18. O serviço prestado pela consulente é classificado pelo código 02933, do anexo I da Instrução Normativa SF/SUREM n° 08, de 18 de julho de 2011, correspondente ao subitem 1.08 da lista de serviços do artigo 1° da Lei n° 13.701, de 24 de dezembro de 2003, o qual descreve os serviços de planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.

19. Deste modo, a consulente deve promover o recolhimento do ISS sobre a totalidade de suas receitas relativas a esta atividade, bem como a emissão da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-e correspondente, utilizando o código 02933, com a alíquota de 5%.

20. A consulente deve, também, providenciar a inclusão no Cadastro de Contribuintes Mobiliários - CCM do código de serviços 02933.