SÚMULA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRODUTOS ALIMENTÍCIOS DESTINADOS À MERENDA ESCOLAR.

A consulente, empresa fabricante de produtos alimentícios em geral, informa que um de seus clientes solicitou a não aplicação do regime de substituição tributária às operações a ele destinadas, dado os termos do disposto no inciso I do art. 119 do Anexo IX do Regulamento do ICMS, que exclui do citado regime as saídas de mercadorias para merenda

escolar, uma vez que possui como atividade principal o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresa.

Com isso, indaga se é possível deixar de aplicar a substituição tributária na hipótese descrita por seu cliente.

RESPOSTA

De início, transcrevem-se excertos dos artigos 118 e 119 do Anexo IX do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017, que têm vínculo com a dúvida apresentada pela consulente:

"ANEXO IX DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO (artigos 1º a 144)

...

SEÇÃO XXII DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS ALIMENTÍCIOS (artigos 118 a 122)

Art. 118. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos seguintes produtos, com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes (Protocolos ICMS 188/2009, 148/2013 e 81/2014; Protocolo ICMS 120/2013; Protocolo ICMS 108/2013; Convênios ICMS 92/2015 e 139/2015; Convênio ICMS 155/2015):

...

Art. 119. O disposto nesta Seção não se aplica às saídas de produtos destinadas a:

I - merenda escolar;

...

§ 1.º Caso o contribuinte substituído venha a promover as operações previstas neste artigo, poderá recuperar em conta gráfica, mediante utilização do código de ajuste da apuração PR020171 na EFD ou ressarcir-se junto a qualquer estabelecimento de fornecedor que seja eleito substituto tributário, do valor retido em razão do regime de substituição tributária, observado o disposto nos artigos 6º a 8º deste Anexo.".

O Setor Consultivo tem reiteradamente se manifestado no sentido de que a sujeição de um produto ao regime da substituição tributária depende da simultânea identidade, no dispositivo regulamentar, entre a descrição da mercadoria e a classificação na NCM indicada.

Dessa forma, estando os produtos comercializados pelo substituto tributário relacionados na tabela do art. 118 do Anexo IX, por sua descrição e classificação na NCM, submetem-se à substituição tributária, excetuadas as situações previstas nos incisos I a III do art. 119 do mesmo Anexo, dentre as quais constam as saídas destinadas à merenda escolar, que é o caso mencionado na inicial.

Registre-se, conforme informado pela consulente em sua petição, que a atividade preponderante de seu cliente é o fornecimento de alimentos preparados para empresas, e não para escolas, o que, a princípio, descaracteriza a adoção do disposto no inciso I do art. 119 do Anexo IX do Regulamento do ICMS.

Assim, para afastar a aplicação da substituição tributária, deve a consulente se certificar que a mercadoria, adquirida por seu cliente para revenda, terá destinação exclusiva a escolas e instituições de ensino, para uso em merenda escolar.

De qualquer modo, caso efetuada a retenção do imposto por substituição tributária por parte da consulente, tem o adquirente, contribuinte substituído, na hipótese de promover operações previstas no art. 119, o direito de recuperar o valor do imposto retido, em conta gráfica ou mediante ressarcimento junto a qualquer estabelecimento de fornecedor que seja eleito substituto tributário, conforme prevê o § 1º do mesmo artigo.

PROTOCOLO: 19.976.821-2.