I – DOS TERMOS DA CONSULTA

1. Trata-se de consulta fiscal formulada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, do ramo de comércio atacadista de combustíveis realizado por Transportador Revendedor Retalhista – TRR, por meio da qual indaga se pode comercializar OLEO DIESEL a ser consumido internamente no Estado de Alagoas, com a emissão de nota fiscal de “Venda a Consumidor Fiscal“ para adquirente com sede localizada em outra unidade da Federação, deixando claro no documento o Estado destinatário/beneficiário do imposto.

2. Diz que, em consulta informal, obteve resposta afirmativa pela regularidade desse tipo de operação.

3. À fl. 15, comprovante de recolhimento de 1 (uma) UPFAL a título da taxa de fiscalização e serviços diversos.

4. É o que importa relatar.

II – DA ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

5. De início, observe-se que a petição de consulta não atende às formalidades previstas na legislação de regência, a teor do art. 204 do Regulamento do PAT (Decreto nº 25.370/13), com destaque para ausência de indicação dos dispositivos da legislação sobre os quais recaem dúvida sobre sua aplicação (inciso II), bem como as pertinentes declarações (inciso VI), verbis:

Art. 204. A consulta será formulada mediante petição escrita, obedecida a disciplina do art. 11, versará sobre matéria específica e determinada, claramente explicitada, devendo:

I – indicar se já ocorreu ou não o fato gerador da obrigação tributária;

II – expor objetiva e minuciosamente o assunto objeto da consulta, citando os dispositivos da legislação (lei, decreto, regulamento, instrução normativa, ato declaratório etc., com especificação de artigo, inciso, parágrafo e alínea, se for o caso) sobre os quais haja dúvida quanto à aplicação ou à interpretação;

III – descrever detalhadamente o fato relacionado à atividade do consulente a que será aplicada a interpretação solicitada;

IV – apresentar, de forma objetiva, a dúvida específica do consulente na interpretação ou aplicação do dispositivo da legislação indicado;

V – dispor o entendimento do consulente sobre a matéria e, se for o caso, os procedimentos que adotou;

VI – conter expressa declaração do consulente de que:

a) não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta;

b) não foi intimado a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; e

c) o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi parte.

(…)

6. Ante a constatação de tais irregularidades formais, em conformidade com o art. 5º, § 3º, da Lei nº 6.771/06, com a nova redação dada pela Lei nº 8.076/18, combinado com o art. 13 do Regulamento do PAT/AL, a intimação da consulente para saná-las seria a medida prévia exigida, sob pena de inadmissibilidade, caso assim não o fizesse.

7. Contudo, passados mais de 10 (dez) anos da data de protocolização da consulta, neste momento, a adoção dessa providência retardaria ainda mais sua resposta, em evidente prejuízo ao postulado constitucional da duração razoável do processo (art. 5º. LXXVII, CF/88), aplicável aos procedimentos administrativos.

8. Ademais, como a seguir se verá, a resposta à indagação feita será no sentido pontuado pela consulente, razão pela qual entendemos por superar tais vícios e diretamente enfrentar o mérito da consulta.

9. Nesse passo, questiona a consulente sobre a legitimidade da venda de óleo diesel a ser consumido em Alagoas, por adquirente consumidor final estabelecido em outro Estado.

10. Inicialmente, destaca-se que a Carta Maior (art. 155, II, § 2º, XII, “h”, § 4º I, CF/88) é clara no sentido de que o ICMS incidente sobre operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo é devido ao Estado onde ocorrer seu consumo1.

11. Assim, disposições infraconstitucionais que estabelecem o Estado de localização do adquirente de tais produtos como beneficiário do imposto2, devem ser interpretadas em conformidade com a Constituição Federal no sentido de que assim deva ser, desde que o consumo também ocorra no Estado de sua localização. Caso contrário, isto é, ocorrendo o consumo de lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo em unidade diversa da de localização do adquirente, é àquela que cabe o imposto.

12. E foi com o intuito de viabilizar, controlar e fiscalizar a realização de operações de vendas de combustíveis dessa natureza, que a legislação estadual foi alterada para incluir, no rol dos Códigos Fiscais de Operações e Prestações – CFOP previstos no Anexo VIII do RICMS/AL, os códigos de números 5.667 e 6.6673, sendo o primeiro adequado à situação retratada no caso, conforme informação fiscal do Grupo de Trabalho - GT Combustíveis nesse sentido (fl. 18):

ANEXO VIII do Regulamento do ICMS/AL:

5.667 - Venda de combustível ou lubrificante a consumidor ou usuário final estabelecido em outra unidade da Federação.

Classificam-se neste código as saídas de combustíveis ou lubrificantes a consumidor ou a usuário final estabelecido em outra unidade da Federação, cujo abastecimento tenha sido efetuado na unidade da Federação do remetente;

*Código 5.667 do Anexo VIII acrescentado pelo Decreto n.º 4.178/09.

(…)

6.667 - Venda de combustível ou lubrificante a consumidor ou usuário final estabelecido em outra unidade da Federação diferente da que ocorrer o consumo.

Classificam-se neste código as saídas de combustíveis ou lubrificantes a consumidor ou a usuário final, cujo abastecimento tenha sido efetuado em unidade da Federação diferente do remetente e do destinatário;

*Código 6.667 do Anexo VIII acrescentado pelo Decreto n.º 4.178/09.

13. Além da utilização específica desses códigos de operações, importa lembrar que, em campo próprio do documento fiscal, deve constar a informação clara do local onde o produto vai ser consumido, consoante disposto no inciso X do art. 5º da Instrução Normativa SEF nº 27/18:

Art. 5º A NF-e deverá ser emitida com base em leiaute estabelecido no MOC, por meio de software desenvolvido ou adquirido pelo contribuinte ou disponibilizado pelo Fisco, observadas as seguintes formalidades:

(…)

X – nos casos em que o local de entrega ou retirada seja diverso do endereço do destinatário, devem ser preenchidas as informações no respectivo grupo específico na NF-e, devendo também constar no DANFE (Ajuste SINIEF 04/19).

(…)

14. A propósito, vale transcrever o entendimento do GT

Combustíveis responsável pelo controle das operações da espécie que, instado a se manifestar sobre a consulta em apreço, assim se posicionou:

“esclarecemos que a condição de TRR é esta mesma, efetua venda a granel a consumidor final em locais onde o mesmo não possam ser atendidos, porém nesta caso específico de venda de óleo diesel a contribuinte de outro Estado com entrega e consumo no próprio Estado de Alagoas, o imposto tem que ficar em Alagoas, somente sendo emitida a Nota Fiscal com endereço para a outra Unidade da Federação, colocando-se no campo observações o endereço da entrega do produto. Atualmente, para resolver esta situação foi criado o novo Código Fiscal de Operações e de Prestações – CFOP específico nº 5.667 (Venda de combustíveis ou lubrificante a consumidor ou usuário final estabelecido em outra unidade da Federação, cujo abastecimento tenha sido efetuado na unidade da Federação do remetente), facilitando desta forma o repasse do ICMS pelo Sistema SCANC – Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis, para a unidade da federação detentora legalmente do imposto, que neste caso é Alagoas, uma vez que, a respectiva NF não estará presente no Anexo II e o imposto não será repassado para o destinatário da mesma”.

15. Vê-se, portanto, que a legislação permite e autoriza esse tipo operação, observados os procedimentos aqui pontuados, especificamente a utilização do código CFOF nº 5.667 e informações, em campo próprio da nota fiscal, de que o produto será consumido aqui em Alagoas, mencionando ainda o respectivo local/endereço, sem prejuízo para o cumprimento das demais formalidades aplicável ao caso.

III – DA CONCLUSÃO/RESPOSTA

16. Ante o exposto, em resposta à indagação feita, pode-se afirmar que a legislação tributária estadual autoriza a realização de venda de ÓLEO DIESEL a ser consumido no Estado de Alagoas, para adquirente localizado em outra Unidade da Federação, com utilização do Código Fiscal de Operações – CFOP nº 5.667, fazendo ainda constar, em campo próprio do documento fiscal, o local/endereço e ainda de que se tratar de produto consumido em Alagoas, sem prejuízo para o cumprimento das demais exigências formais aplicáveis à operação.

É como pensamos, à consideração superior.

Gerência de Tributação, Maceió (AL), 20 de agosto de 2020.

ALBERTO JORGE SILVA

Auditor Fiscal da Receita Estadual

AFRE VIII - Matr. 82.011-3

De acordo: Encaminho à apreciação e homologação do Superintendente

Especial da Receita Estadual, na forma do art. 59, p único, da Lei nº 6.771/06.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação

1 Constituição Federal de 1988:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(…)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(…)

XII - cabe à lei complementar:

(…)

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

(…)

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h , observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

(…) (grifou-se)

2 Lei Complementar nº 87/96:

Art. 2° O imposto incide sobre:

(…)

§ 1º O imposto incide também:

(…)

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

(…)

Lei nº 5.900/96:

Art. 23. São sujeitos passivos por substituição tributária, responsáveis pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive do valor decorrente da diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final localizado neste Estado, nas hipóteses definidas na legislação:

(…)

§ 1º - A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado entre os Estados interessados.

§ 2º - A responsabilidade a que se refere este artigo é também atribuída:

I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes;

II - as empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento onde deva ocorrer essa operação.

(…)

§ 3º - Nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto total incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente.

(…)

Anexo XXV do Regulamento do ICMS/AL:

Art. 16. O imposto retido deverá ser recolhido, ressalvada a hipótese de importação de que trata o art. 3º (Convênio ICMS 110/07):

(…)

II - a crédito deste Estado, quando aqui estabelecido o destinatário das mercadorias.

Convênio ICMS nº 110/07:

Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário.

3 A inclusão desses novos códigos para operações de vendas de combustíveis, foi decorrente da alteração havida no AJUSTE SINIEF S/N, de 15/12/1970, pelo AJUSTE SINIEF nº 05/2009.