RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA n° 985/2008, de 02 de Agosto de 2012.

ICMS - Programa de Ação Cultural (PAC), instituído pela Lei estadual 12.268/2006 - Benefício fiscal do crédito outorgado disciplinado pelo artigo 20 do Anexo III do RICMS/2000.

I. A condição essencial de o contribuinte ter apurado, nos termos do artigo 85 do RICMS/2000, imposto a recolher referente aos fatos geradores ocorridos no 3° (terceiro) mês anterior ao do lançamento do crédito impede a adesão ao programa de contribuintes que sejam substituídos tributários em relação à totalidade de suas mercadorias (artigo 20, § 1°, 2, "b", do Anexo III do RICMS/2000 e Portaria CAT-59/2006, artigo 2°, § 2°).

1. A Consulente, por sua CNAE, comerciante atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria, informa que:

• adquire as mercadorias que revende de determinada indústria, que é empresa diversa da sua, mas que faz parte de seu conglomerado e que, por isso, também se considera consulente "para efeitos da presente consulta fiscal";

• realiza vendas por meio de suas consultoras no sistema de venda direta (porta-a-porta);

• as mercadorias com as quais trabalha estão sujeitas à retenção antecipada do imposto conforme artigos 313-E e 313-G, ambos do RICMS/2000.

2. Expõe que tem interesse em apoiar o Programa de Ação Cultural - PAC, instituído pela Lei estadual 12.268/2006, que tem como uma das fontes de receita "recursos provenientes do incentivo fiscal", conforme seus artigos 3° e 6°.

2.1. Assim, aduz:

"Considerando que a Consulente está sujeita à sistemática da substituição tributária conforme artigos 313-E e 313-G do Decreto 52.364, de 13 de novembro de 2007, e diante da ausência de dispositivos legais específicos na Lei n° 12.268/2006, Decreto n° 50.857/2006 e Portaria CAT n° 59/2006 sobre a possibilidade destes contribuintes apoiarem o Programa de Ação Cultural, inexiste segurança sobre a destinação de parte do ICMS a projetos culturais.

Acresça-se ao elencado, que o Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (Decreto n° 45.490/2000) também é omisso neste sentido, ficando clara a dúvida da Consulente sobre a possibilidade de apoiar os projetos culturais cadastrados no Programa de Ação Cultural - PAC, da Lei n° 12.268/2006, em razão do pagamento do ICMS estar sujeito à sistemática de substituição tributária do Decreto n° 52.364, de 13 de novembro de 2007.

Por outro lado, no entendimento da Consulente, é possível sua participação e apoio ao Programa de Ação Cultural, visto que ela, assim como as Consultoras (...), são as reais contribuintes do ICMS, ainda que este imposto seja recolhido pela Indústria (...)", de quem adquire as mercadorias.

3. Por fim, indaga se lhe é possível participar desse programa.

4. Em primeiro lugar, apesar de a Consulente, empresa atacadista, afirmar que a indústria da qual adquire as suas mercadorias para revenda se considera também consulente em relação à petição apresentada por fazer parte do mesmo conglomerado, informamos que isso não é possível, uma vez que essa indústria é empresa diversa e não há previsão na legislação tributária deste Estado para formulação de consulta por mais de uma pessoa jurídica em conjunto, admitindo-se, no máximo e a critério do fisco, a extensão dos efeitos da resposta a outros estabelecimentos da empresa.

5. Em relação à dúvida apresentada, diz o artigo 6° da Lei 12.268/2006:

"Artigo 6° - O contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS poderá, nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo, destinar a projetos culturais credenciados pela Secretaria de Estado da Cultura parte do valor do ICMS a recolher, apurado nos termos do artigo 47 da Lei 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - A concessão do incentivo fiscal previsto neste artigo deverá:

1 - observar o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal;

2 - ficar limitada a até 0,2% (dois décimos por cento) da parte estadual da arrecadação anual do ICMS relativa ao exercício imediatamente anterior, relativamente ao montante máximo de recursos disponíveis, a ser fixado em cada exercício pela Secretaria de Estado da Fazenda, para captação aos projetos credenciados pela Secretaria de Estado da Cultura em cada exercício.

§ 2° - Para fins de apuração da parte do valor do ICMS a recolher que poderá ser destinada aos projetos culturais de que trata o ‘caput’, serão fixados, por meio de decreto, percentuais aplicáveis ao valor do saldo devedor do ICMS apurado pelo contribuinte, devendo esses percentuais variar de 0,01% (um centésimo por cento) a 3,0% (três por cento), de acordo com escalonamento por faixas de saldo devedor anual.

§ 3° - O disposto neste artigo não se aplica a contribuinte que não esteja em situação regular perante o Fisco, no que se refere ao cumprimento das obrigações principal e acessórias, e não satisfaça os requisitos estabelecidos pelo Poder Executivo." (grifos nossos)

6. Pela leitura desse artigo, fica claro que o contribuinte poderá destinar parte do valor do ICMS a recolher a projetos culturais em montante limitado a percentuais aplicáveis ao saldo devedor do ICMS apurado fixados em decreto, "nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo".

6.1. O Estado de São Paulo, então, com base no Convênio ICMS-27/2006, pôde beneficiar o contribuinte que participasse desse programa com o crédito outorgado, nos termos e condições estabelecidos no artigo 20 do Anexo III do RICMS/2000 e Portaria CAT-59/2006.

7. Assim, o contribuinte, para se utilizar desse crédito outorgado, deve estar previamente credenciado e habilitado pela Sefaz (artigo 20, § 1°, 1, "a", do Anexo III do RICMS/2000), sendo que tal crédito fica limitado "individual e mensalmente, à aplicação do percentual estabelecido pela Secretaria da Fazenda, quando da habilitação do contribuinte, ao valor do imposto a recolher apurado conforme o artigo 85 deste Regulamento, referente aos fatos geradores ocorridos no 3° (terceiro) mês anterior ao do lançamento do crédito a ser efetuado nos termos deste artigo" (§ 1°, 2, "b", do artigo 20).

8. Por fim, considerando, com base na declaração da Consulente na inicial, que a totalidade das aquisições das mercadorias que revende está submetida à substituição tributária conforme artigos 313-E e 313-G do RICMS/2000, sendo efetuada diretamente da indústria paulista que faz parte do mesmo conglomerado de empresas do qual participa e que, pelo inciso I desses artigos, é essa indústria quem recolhe, como substituta tributária, o imposto devido pelas saídas internas subsequentes, podemos concluir que a Consulente, como substituída, não tem imposto a recolher nos termos do artigo 85 do RICMS/2000 desde a entrada em vigor desses dispositivos (fatos geradores ocorridos a partir de 1°/02/2008) e que, por essa razão, não é possível a sua adesão ao Programa de Ação Cultural (PAC), instituído pela Lei estadual 12.268/2006.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.