ICMS – Substituição tributária disciplinada no item 65 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 referente a “obras de cimento, de concreto ou de pedra artificial, mesmo armadas” – É necessário que as mercadorias se caracterizem como materiais de construção ou congêneres e que estejam classificadas pela descrição e pelo código da NBM/SH constante desse dispositivo regulamentar – Excetua-se expressamente da sistemática da substituição tributária deste dispositivo: “poste acima de 3 m de altura e tubos, laje, pré laje e mourões”.

1. A Consulente, com CNAE referente à "fabricação de artefatos de cimento para uso na construção", lembra que o Decreto 53.511/2008 acrescentou o item 65 ao § 1°do artigo 313-Y do RICMS/2000 ("65 - obras de cimento, de concreto ou de pedra artificial, mesmo armadas, exceto poste acima de 3 m de altura e tubos, laje, pré laje e mourões, 68.10), em relação ao qual apresenta sua interpretação e questionamento:

"De acordo com o item acima, interpretamos que todos os produtos de cimento são substituição tributária, com exceção do poste acima de 3 metros de altura, tubos, laje, pré laje e mourões.

Solicito esclarecimento sobre a interpretação do item acima.

Informo que a indústria utiliza as seguintes classificações fiscais para os produtos que comercializa:

Poste: 68109900

Mourão: 68109100

Tubos: 68101900"

2. Inicialmente, reproduzimos a Decisão Normativa CAT–6, de 09-04-2009:

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009

(DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 513/2008, de 20 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte.

2. Fica revogada a Decisão Normativa CAT-5, de 17 de julho de 2008". (Grifos nossos).

3. Desse modo, caso as mercadorias objeto das operações internas de saída da Consulente: 1) estiverem arroladas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, correspondendo tanto à descrição quanto à classificação segundo a NBM/SH ali relacionadas e 2) se caracterizarem como materiais de construção ou congêneres, nos termos do item A.1 da Decisão Normativa acima reproduzida, deverá ser efetuada a retenção antecipada. Assim, somente será aplicável a sistemática da substituição tributária às saídas internas de produtos que se caracterizem como materiais de construção e congêneres classificados na posição 68.10 da NBM/SH (item 65 do § 1º do artigo 313-Y) se eles se enquadrarem como "obras de cimento, de concreto ou de pedra artificial, mesmo armadas, exceto poste acima de 3 m de altura e tubos, laje, pré laje e mourões".

4. No caso de produto destinado a usos variados, destacamos que, se a mercadoria arrolada no citado item 65 do § 1° do artigo 313-Y, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, além de outras finalidades, destinar-se também à utilização na construção civil, deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.

4.1. O uso na construção civil caracteriza-se pela aplicação do produto nas obras exemplificadas no § 1° do artigo 1° do Anexo XI do RICMS/2000, tais como: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações, entre outras;

4.2 Por seu turno, o item 65 do § 1° do artigo 313-Y excetua expressamente da sistemática da substituição tributária: "poste acima de 3 m de altura e tubos, laje, pré laje e mourões".

5. Ressaltamos que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele não se caracterizar como material de construção ou congênere, é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, de forma que, tendo a Consulente dúvidas sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da Secretaria da Receita Federal do Brasil de seu domicílio fiscal.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.