RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 946, de 20 de Setembro de 2011

ICMS - Substituição tributária prevista no artigo 313-Z15, inciso III, do RICMS/2000 (operações com artefatos de uso doméstico) - Saídas promovidas por estabelecimentos mineiros com fulcro no Protocolo ICMS-34/2009: de 1º/08/2009 a 31/10/2009, inaplicabilidade dessa sistemática, em razão da condição estabelecida na cláusula sétima, inciso II, desse Protocolo, em sua redação original; a partir de 1º/11/2009, aplicabilidade, sendo que a base de cálculo do imposto, para fins da retenção antecipada (a ser efetuada pelo estabelecimento mineiro a favor do Estado de São Paulo), deve ser a prevista na cláusula terceira do Protocolo em questão.

1. A Consulente, fabricante de garrafas térmicas e derivados plásticos de uso doméstico, após informar que remete produtos fabricados por sua filial localizada no Estado de Minas Gerais ao Estado de São Paulo, reporta-se ao Protocolo ICMS n° 34/2009, celebrado entre os referidos Estados, que instituiu a substituição tributária para os produtos por ela fabricados e comercializados.

2. Considerando que a margem de valor agregado instituída no Protocolo, de 81% (oitenta e um por cento), "não reflete a efetiva margem de lucro ou preço de venda final da cadeia circulatória (fabricante, atacadista e varejista) até o consumidor final", relata que diversas entidades representantes de fabricantes dos produtos abrangidos pela substituição tributária solicitaram a revisão do referido percentual, o que "foi prontamente acatado, haja vista a publicação da Portaria CAT n° 153/09, conforme pode ser visto na tabela abaixo":

3. Isso posto, indaga sobre "a norma que deve ser aplicada nas operações da sua filial" com mercadorias destinadas ao Estado de São Paulo, isto é, se deve adotar a margem de valor agregado instituída pelo Protocolo ICMS-34/2009, ou pela Portaria CAT-153/2009.

4. Apreende-se, do exposto, que a Consulente se refere a operações de saída, diretamente do estabelecimento fabricante localizado no Estado de Minas Gerais, que, conforme consta no Cadastro de Contribuintes de ICMS - CADESP, é inscrito desde 17/09/2009, com destino a adquirentes paulistas, atacadistas ou varejistas, de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária com retenção antecipada do imposto, previsto no artigo 313-Z15 do RICMS/SP, aprovado pelo Decreto 45.490/2000.

4.1. As mercadorias mencionadas pela Consulente estão inseridas nos seguintes itens do § 1° desse artigo:

"1 - serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha, de plástico, inclusive os descartáveis, 3924.10.00;

(...)

6 - objetos de vidro para serviço de mesa ou de cozinha, 7013;

(...)

10 - garrafas térmicas e outros recipientes isotérmicos montados, com isolamento produzido pelo vácuo, bem como suas partes (exceto ampolas de vidro), 9617.00."

5. Destacamos que, nos termos do inciso III do referido artigo 313-Z15, na saída das citadas mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista, a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas internas subsequentes fica atribuída a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado, no caso, o Protocolo ICMS-34/2009, celebrado pelos Estados de Minas Gerais e de São Paulo, o qual dispõe sobre a substituição tributária nas operações com artefatos de uso doméstico. Note-se que o Protocolo em questão foi alterado pelos Protocolos ICMS-141/2009, 229/2009 e 113/2010.

6. Isso posto, observamos que a cláusula sétima do Protocolo ICMS-34/2009 teve as seguintes redações, até a atual:

Original (efeitos de 1°/08/2009 a 31/10/2009):

"Cláusula sétima O disposto neste protocolo fica condicionado a que:

I - haja previsão, nas respectivas legislações estaduais, da substituição tributária, para as mercadorias nele previstas;

II - as operações internas com as mercadorias mencionadas no Anexo Único estejam submetidas à substituição tributária, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado previstas neste protocolo ressalvado o emprego da MVA original em substituição à MVA ajustada.

Parágrafo único. Os Estados signatários acordam em adequar as margens de valor agregado ajustadas para equalizar a carga tributária em razão da diferença entre a efetiva tributação da operação própria e a alíquota interna na unidade federada destinatária, com relação às entradas de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação." (grifamos)

Do Protocolo ICMS-141/09 (efeitos, em relação às operações destinadas a São Paulo, de 1°/11/2009 a 30/06/2010):

"Cláusula sétima Fica condicionada a aplicação deste Protocolo à mercadoria para a qual haja previsão da substituição tributária nas legislações dos Estados signatários.

§ 1° Os Estados signatários deverão observar, em relação às operações internas com as mercadorias mencionadas no Anexo Único, as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado previstas neste protocolo, ressalvado o emprego da MVA original em substituição à MVA ajustada.

§ 2º Os Estados signatários acordam em adequar as margens de valor agregado ajustadas para equalizar a carga tributária em razão da diferença entre a efetiva tributação da operação própria e a alíquota interna na unidade federada destinatária, com relação às entradas de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação."

Do Protocolo ICMS-113/2010 (efeitos, em relação às operações destinadas a São Paulo, a partir de 1°/07/2010):

"Cláusula sétima Fica condicionada a aplicação deste Protocolo à mercadoria para a qual exista previsão da substituição tributária na legislação interna do Estado signatário de destino.

§ 1° Os Estados signatários deverão observar, em relação às operações internas com as mercadorias mencionadas no Anexo Único, as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado previstas neste protocolo.

§ 2° Os Estados signatários acordam em adequar as margens de valor agregado ajustadas para equalizar a carga tributária em razão da diferença entre a efetiva tributação da operação própria e a alíquota interna na unidade federada destinatária, com relação às entradas de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação.

§ 3° Os Estados signatários comprometem-se em não aplicar margem de valor agregado inferior às previstas neste protocolo, tanto nas operações internas como nas operações interestaduais com as mercadorias relacionadas no Anexo Único, provenientes de outros Estados não signatários deste protocolo."

6.1. Frise-se que a condição prevista no inciso II da cláusula sétima do Protocolo ICMS-34/2009, na redação original, vigorou até 31/10/2009, não sendo mantida nas redações posteriores, conforme transcrições efetuadas.

7. Relativamente à Portaria CAT-153/2009, mencionada pela Consulente, esclarecemos que a redação de seu Anexo Único foi alterada pela Portaria CAT-265/2009, com efeitos a partir de 19/12/2009. De fato, observamos que os IVAs-ST trazidos pelo citado Anexo Único, na redação original, não correspondiam àqueles constantes do Anexo Único do Protocolo ICMS-34/2009, na sua redação original, com efeitos até 31/10/2009.

7.1. A aplicação do disposto no Protocolo ICMS-34/2009, em sua redação original, condicionava-se ao cumprimento dos requisitos previstos nos incisos I e lI da cláusula sétima. Na antiga redação do inciso II, as operações internas com as mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo deveriam ser submetidas à substituição tributária, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado ali previstas, ressalvado o emprego da MVA original em substituição à MVA ajustada.

7.2 Desse modo, caso não houvesse, nas legislações internas dos Estados signatários, disciplina dispondo sobre a margem de valor agregado de determinado produto, ou, havendo, dispusesse de modo diverso daquele previsto no Protocolo, não seria aplicável a sistemática da substituição tributária nas operações interestaduais com tal produto entre os Estados signatários do Protocolo. No entanto, a partir da produção de efeitos, em 1°/11/2009, do Protocolo ICMS-141/2009, o qual alterou a redação da citada cláusula sétima, não mais subsiste tal condição.

8. Tendo em vista que a redação original da cláusula sétima do Protocolo ICMS-34/2009 produziu efeitos de 1°/08/2009 a 31/10/2009 e que o Anexo Único da Portaria CAT-153/2009, na redação original, produziu efeitos a partir de 1°/09/2009, conclui-se que o remetente estabelecido no Estado de Minas Gerais (observadas as exceções da cláusula segunda do Protocolo ICMS-34/2009):

8.1. de 1°/08/2009 a 31/08/2009 não responde pela retenção e pelo recolhimento do ICMS incidente nas saídas subsequentes das mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo ICMS-34/2009, na redação original, ocorridas no Estado de São Paulo (porque o período é anterior à produção de efeitos da Portaria CAT-153/2009, ou seja, não existia margem de valor agregado estabelecida por este Estado);

8.2. de 1°/09/2009 a 31/10/2009 não responde pela retenção e pelo recolhimento do ICMS incidente nas saídas subsequentes das mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo ICMS-34/2009, na redação original, ocorridas no Estado de São Paulo (nesse caso, as margens de valor agregado previstas no Protocolo ICMS-34/2009 e na Portaria CAT-153/2009, na redação original, não são as mesmas);

8.3. a partir de 1°/11/2009 responde pela retenção e pelo recolhimento do ICMS incidente nas saídas subsequentes das mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo ICMS-34/2009 ocorridas no Estado de São Paulo, porque não mais subsiste a condição a que se referia o inciso II da cláusula sétima do referido Protocolo, em sua redação original, devendo o remetente observar o percentual de margem de valor agregado original ("MVA ST original") previsto no Anexo Único do Protocolo em pauta:

8.3.1. de 1°/11/2009 a 31/12/2009, na redação dada pelo Protocolo ICMS-141/2009;

8.3.2. de 1°/01/2010 a 30/06/2010, na redação dada pelo Protocolo ICMS-229/2009;

8.3.3. a partir de 1°/07/2010, na redação dada pelo Protocolo ICMS-113/2010.

9. Conclui-se, ainda, que o estabelecimento mineiro da Consulente que, na condição de responsável, retiver ICMS devido por substituição tributária em favor do Estado de São Paulo, deverá observar a cláusula terceira do Protocolo ICMS-34/2009 quanto à base de cálculo do imposto incidente sobre as saídas subsequentes ocorridas neste Estado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.