RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 932, de 12 de Agosto de 2011

ICMS - Produtos para uso animal - Substituição tributária estabelecida pelos artigos 313-E e 313-G, ambos do RICMS/2000 - Tratamento tributário - O complemento do imposto correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final, desde 23/12/2008, não é aplicável relativamente à sistemática de substituição tributária prevista nesses artigos.

1. A Consulente, por sua CNAE, comerciante varejista de animais vivos e de artigos e alimentos para animais de estimação, enquadrada no Simples Nacional, citando a disciplina que introduziu, na legislação paulista, a sistemática da substituição tributária para os produtos de perfumaria, higiene pessoal e medicamentos, informa que "realiza vendas a varejo de: xampus classificados na NBM-SH n°. 3305.10.00; condicionadores classificados na NBM-SH n°. 3305.90.00; deo-colonias classificadas na NBM-SH n°. 3303.00.20; Kit de Higiene Dental, composto de creme dental e escova classificado na NBM-SH n°. 3306.10.00, sabonetes classificados na NBM-SH n°. 3401.11.10, todos de uso exclusivos para cães e gatos".

1.1. Aduz que tais produtos são adquiridos de "distribuidores, atacadistas e também empresas optantes pelo simples nacional, localizados no Estado de São Paulo" e as suas saídas "são feitas para pessoas fisicas ‘consumidores finais’ localizadas no Estado de São Paulo".

2. Em seguida, formula as seguintes perguntas:

"1. Aplicaremos o tratamento de substituição tributária nos xampus, condicionadores, colônias e produtos de higiene dental revendidos para cães e gatos?

2. Deveremos efetuar o levantamento do estoque e recolhimento do ICMS conforme disposto no Decreto n°. 52.665/2008?

3. Na hipótese de ser afirmativa as questões anteriores, caso a consulente revenda um determinado produto por preço acima da margem de valor agregado, conforme estabelecido nas Portarias do Coordenador da Administração Tributária, a Consulente estará obrigada a recolher a diferença também por substituição tributária como contribuinte substituto, apesar de estar no regime de tributação simples nacional?"

3. De acordo com os artigos 313-E e 313-G, ambos do RICMS/2000, que tratam da substituição tributária de produtos de perfumaria e de higiene pessoal, alvos da dúvida da Consulente, a responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto devido pelas saídas subseqüentes dessas mercadorias está atribuída "a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado" (inciso I desses artigos) e "a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto" (inciso II desses artigos).

4. Esclarecemos, ainda, que não se aplica a substituição tributária se o produto for vendido diretamente a consumidor final (hipótese em que não haverá a saída subseqüente).

5. Assim, tendo em vista a declaração da Consulente, comerciante varejista, de que adquire os produtos aqui em estudo tão-somente de "distribuidores, atacadistas e também empresas optantes pelo simples nacional, localizados no Estado de São Paulo", e que suas saídas são realizadas diretamente aos consumidores finais também paulistas, conclui-se que a Consulente não se caracteriza como substituta tributária em relação a essas mercadorias, devendo adquirir tais mercadorias já com o imposto retido (quando aplicável a substituição tributária).

5.1. Neste ponto, informe-se que, em relação especificamente ao artigo 313-G do RICMS/2000, este órgão já deixou assente em oportunidades anteriores que para ser aplicável a substituição tributária estabelecida por esse artigo, o produto deve satisfazer duas condições: corresponder à descrição e classificação de algum dos itens do seu § 1º e ser de higiene pessoal (humana). Dessa forma, mesmo que determinadas mercadorias correspondam à descrição e classificação nos códigos NBM/SH que fazem parte do § 1º do artigo 313-G do RICMS/2000, não lhes será aplicável a substituição tributária se se prestarem exclusivamente ao uso veterinário (de animais).

6. Relativamente ao levantamento do estoque, informe-se que a exposição de motivos anexa ao Decreto nº 52.665/08, que pelo seus artigos 3º e 4º disciplinou o tratamento tributário do estoque de produtos de perfumaria (relativo ao artigo 313-E do RICMS/2000) e de higiene pessoal (relativo ao artigo 313-G do RICMS/2000) recebidos antes do início do regime, deixou claro que essa norma estabeleceu "o recolhimento do ICMS, por contribuinte não responsável pela sua retenção por antecipação, referente ao estoque originado das operações efetuadas até 31 de janeiro de 2008" dos produtos classificados nas posições da NBM/SH ali especificados.

6.1. O parágrafo seguinte explicou que tal medida se justificava "pela entrada em vigor do regime, instituído pelo referido Decreto nº 52.364, a partir de 1º de fevereiro de 2008", o que exigia, para fins de sua implementação, "a cobrança do ICMS relativo às operações próprias e subsequentes, referente às mercadorias em estoque, recebidas sem a retenção do imposto pelo substituto tributário."

6.2. Assim, ficou evidenciado que todo contribuinte paulista que não fosse o substituto tributário em relação àquelas mercadorias mencionadas no Decreto 52.665/08 deveria obedecer ao procedimento nele disciplinado se tivesse esses produtos em estoque originados das operações realizadas até o dia 31 de janeiro de 2008.

6.3. Sendo assim, coube à Consulente obedecer somente ao que foi estabelecido no artigo 3º do Decreto 52.665/2008, tendo em vista a explicação contida no subitem 5.1 desta resposta. No entanto, considerando a realização exclusiva de operações com consumidores finais, o recolhimento do imposto deveria ter sido efetuado unicamente em relação à sua operação própria.

7. No tocante ao pagamento do complemento do imposto retido antecipadamente, cabe enfatizar que permanece a seguinte previsão: o complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Portaria CAT-17/1999), quando da superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço (artigo 265, inciso II, do RICMS/2000).

8. O Decreto n° 54.239/2009, com efeitos desde 23/12/2008, modificou a redação do artigo 265 do RICMS/2000, para prever, em seu inciso I, que "o complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, quando: I - o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção, na hipótese desta ter sido fixada nos termos do artigo 40-A".

8.1. Portanto, quando o valor da operação final com as mercadorias referidas pela Consulente for maior que a base de cálculo da retenção antecipada do ICMS por substituição tributária não haverá valor a ser complementado, pois não se trata da previsão referida no inciso I do artigo 265 do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto n° 54.239/2009, com efeitos desde 23/12/2008, ou seja, de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, nos termos do artigo 40-A do mesmo Regulamento.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.