ICMS – Comércio varejista – Operações com destino a obra de construção civil situado neste ou em outro Estado – Alíquota aplicável – CFOP.

I. Nas operações de venda à construtora paulista ou de outro Estado, para entrega em obra localizada dentro do Estado de São Paulo, o CFOP aplicável é o 5.101 ou 5.102, conforme se tratar de mercadoria de sua produção ou não (artigo 597 e Anexo V, Tabela I, do RICMS/2000), com aplicação da alíquota interna.

II. Nas operações de venda à construtora paulista ou de outro Estado, para entrega em obra localizada em outro Estado, a Consulente deve utilizar o CFOP 6.107 ou 6.108 (venda a não-contribuinte), com aplicação da alíquota interestadual.

Relato

1.A Consulente, cuja atividade principal é de comércio varejista de materiais de construção em geral (CNAE 47.44-0/99), declara que realiza vendas de mercadorias para empresas de construção civil e efetiva as entregas em obras localizadas dentro e fora do Estado.

2.Indaga qual CFOP deve utilizar para a operação e qual alíquota deve utilizar, se a interna ou a interestadual.

Interpretação

3.Preliminarmente, observa-se que a Consulente não especificou, de modo claro, se as empresas de construção civil, adquirentes de suas mercadorias, estão localizadas dentro ou fora do território paulista.

4.No entanto, cabe esclarecer que, de acordo com a legislação paulista, para se determinar se a operação é interna ou interestadual deve-se analisar a circulação física da mercadoria. Dessa forma, toda operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro do Estado de São Paulo é considerada interna, enquanto que a saída física de mercadorias destinada a território de outro Estado configura-se operação interestadual.

5.Posto isso, cumpre salientar também que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado em que estejam situadas, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

6.Nessa linha, ressalte-se que, com o advento da Emenda Constitucional 87/2015, na operação em que estabelecimento paulista destinar mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto (empresa de construção civil) e a entrega seja realizada em outro Estado (obra localizada em outro Estado), é aplicável a alíquota interestadual na saída do estabelecimento remetente, por se tratar de uma operação interestadual.

7.Portanto, quanto à correta utilização do Código Fiscal de Operações e de Prestações - CFOP:

a) nas operações de venda à construtora paulista ou de outro Estado, para entrega em obra localizada dentro do Estado de São Paulo, o CFOP aplicável é o 5.101 ou 5.102, conforme se tratar de mercadoria de sua produção ou não (artigo 597 e Anexo V, Tabela I, do RICMS/2000), com aplicação da alíquota interna;

b) nas operações de venda à construtora paulista ou de outro Estado, para entrega em obra localizada em outro Estado, a Consulente deve utilizar o CFOP 6.107 ou 6.108 (venda a não-contribuinte), com aplicação da alíquota interestadual.

8. Ressalve-se que, quando um consumidor final não contribuinte, localizado neste Estado, adquirir mercadoria junto a contribuinte paulista e solicitar que este realize a entrega em obra localizada em outro Estado, o estabelecimento paulista fornecedor deverá recolher, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, a diferença entre a alíquota interestadual e a interna (DIFAL) do Estado de destino (local da entrega). Esse raciocínio é aplicável independentemente de as obras de construção civil estarem ou não inscritas no cadastro estadual do fisco de destino.

8.1.Da mesma forma, na hipótese em que o contribuinte paulista remete mercadoria adquirida por consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado para outro consumidor final (ou obra) localizado em Estado diverso daquele do adquirente, entendemos que o DIFAL é devido para a unidade federada do destino físico da mercadoria.

8.2.Em ambos os casos, a Consulente deverá recolher parte desse diferencial para o Estado de São Paulo, nos termos do artigo 36 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.