ICMS – Substituição tributária – Diferimento – Operações com partes reconhecíveis como exclusiva ou principalmente destinadas às máquinas agrícolas ou rodoviárias – Aplicabilidade da substituição tributária às saídas posteriores a 31 de dezembro de 2015.

I. Não se aplica o diferimento às saídas internas de mercadorias classificadas no código 8433.90.90 da NCM ocorridas após 31 de dezembro de 2015, devendo ser observada a sistemática da substituição tributária, conforme as disposições do Decreto nº 61.983/2016.

1. A Consulente, que representa contribuintes do setor da indústria metalúrgica, mecânica, de material elétrico, eletrônico, siderúrgicas e fundições, relata que seus filiados vêm aplicando a sistemática do diferimento às suas operações com os produtos classificados no código 8433.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), com base em resposta a consulta anteriormente formulada a este órgão consultivo e no disposto no Decreto nº 51.608/2007.

2. Questiona se, com base no disposto no Convênio ICMS-92/2015 e Comunicados CAT 26/2015, 02 e 04/2016 (normas de estrutura hierárquica inferior ao decreto, conforme ressaltado pela Consulente), prevalece o regime do diferimento indicado no item anterior ou o da substituição tributária. E, caso deva ser aplicada a sistemática da substituição tributária a essas operações, se tal procedimento também deverá ser observado nas transferências dessas mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, tanto as realizadas em território paulista com as destinadas a estabelecimentos situados em outros Estados.

Interpretação

3. Observamos, de início, que a Consulente não informou em seu relato se as operações objeto desta consulta são internas (destinadas a contribuintes situados em território paulista) ou interestaduais. Desse modo, e tendo em vista que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do Regulamento do ICMS-RICMS/2000), a presente resposta abordará, apenas, a hipótese de operações internas ou a hipótese de operação interestadual em que o destinatário é contribuinte paulista.

4. Cumpre destacar que já é do conhecimento da Consulente que a aplicação do regime da substituição tributária nos Estados sofreu recente alteração no âmbito do CONFAZ, mediante a publicação do Convênio ICMS-92/2015, de 20/08/2015, alterado pelo Convênio ICMS-146/2015, de 11/12/2015. A Cláusula segunda do Convênio ICMS-92/2015 dispõe que o regime de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, aplica-se às mercadorias ou bens constantes nos Anexos II a XXIX desse convênio. Ou seja, a partir de 01/01/2016 (Cláusula sexta, inciso II), somente as operações com as mercadorias arroladas nesses Anexos estarão potencialmente sujeitas ao regime da substituição tributária, nos termos da legislação interna de cada Estado.

5. O Comunicado CAT-26/2015, de 31/12/2015 (com posteriores alterações promovidas pelos Comunicados CAT 02/2016 e 04/2016), divulgou os procedimentos que devem ser observados relativamente às alterações que ocorreram no regime da substituição tributária, a partir de 01/01/2016, reiterados pelo Decreto 61.983/2016, que promoveu as devidas alterações no RICMS/2000. Nesse sentido, foi alterada a redação do item 44 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000, mediante a inclusão do código 8433.90.90 da NCM em seu texto.

6. Diante do exposto, as operações internas com partes reconhecíveis como exclusiva ou principalmente destinadas às máquinas agrícolas ou rodoviárias e classificadas no código 8433.90.90 da NCM (arroladas no item 44 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000) passaram a se sujeitar ao regime da substituição tributária para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/2016, de acordo com os termos do Convênio ICMS-92/2015 (alterado pelo Convênio ICMS-146/2015).

7. No que concerne ao questionamento da Consulente sobre a sujeição das operações em tela ao regime da substituição tributária, com base em legislação de hierarquia inferior (Comunicados CAT), é importante reiterar que as alterações trazidas pelos Comunicados CAT 26/2015, 02 e 04/2016, já foram incorporadas à legislação paulista por meio do Decreto nº 61.983/2016. Assim, este órgão tem a opinião de que na ocorrência de duas regras, de mesma hierarquia, relativas ao momento de lançamento do ICMS – uma de adiamento (diferimento previsto no Decreto 51.608/2007) e outra de antecipação (substituição tributária prevista no artigo 313-O, inciso I e § 1º, item 44 do RICMS/2000, com os efeitos que lhe foram atribuídos pelo Decreto 61.983/2016 a partir de 01/01/2016) –, aplicáveis a uma mesma operação, prevalece a norma mais recente, ou seja, aquela que determina a antecipação do imposto.

8. Com relação à aplicabilidade da substituição tributária nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, julgamos conveniente transcrever trechos do artigo 264 do RICMS/2000:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

III - outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista;

(...)

V - estabelecimento situado em outro Estado."

9. A partir da legislação transcrita, entende-se que o regime da substituição tributária não deverá ser observado nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular:

9.1. caso o estabelecimento destinatário não seja varejista (inciso III). Não fica claro no relato da Consulente qual a natureza dos estabelecimentos destinatários das mercadorias de seus representados, o que não permite a este órgão consultivo manifestar-se conclusivamente a respeito desse questionamento. Sugerimos que, caso haja dúvida concreta por parte de algum de seus representados, que esse formule consulta a este órgão diretamente, nos termos do artigo 510 e seguintes do RICMS/2000. Porém, é certo que caso o estabelecimento que receba a mercadoria transferida seja varejista, o regime da substituição tributária deverá ser observado, devendo o imposto ser recolhido antecipadamente pelo estabelecimento remetente.

9.2. caso o estabelecimento destinatário esteja situado em outro Estado (inciso V), a menos que haja acordo de substituição tributária específico, nesse sentido, entre o Estado de São Paulo e o Estado de destino da mercadoria. Além disto, muitos acordos de substituição tributária (convênios ou protocolos) preveem regras semelhantes a do inciso III do artigo 264 do RICMS/2000, mas isto demandaria a análise específica do referido acordo. Tendo em vista que não foi informado quais são os destinos dessas transferências, também não é possível uma manifestação conclusiva sobre tal aplicabilidade. Nesses casos, também poderão ser formuladas novas consultas, conforme indicado no subitem anterior desta resposta.

9.3. caso o remetente esteja situado em outro Estado e o estabelecimento destinatário esteja situado em São Paulo, a menos que haja acordo de substituição tributária específico, nesse sentido, entre o Estado de destino e o Estado de São Paulo da mercadoria. Da mesma forma, muitos acordos de substituição tributária (convênios ou protocolos) preveem regras semelhantes a do inciso III do artigo 264 do RICMS/2000, mas isto demandaria a análise específica do referido acordo. No caso de inexistência de acordo, nos termos do item 3 do § 6° do artigo 426-A do RICMS/2000 fica dispensado o recolhimento antecipado na entrada de mercadoria destinada a "estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente, hipótese na qual a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, que deverá observar as demais normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previsto neste regulamento, se, cumulativamente: a) esse estabelecimento não for varejista; b) a mercadoria entrada tiver sido fabricada, importada ou arrematada, quando importada do exterior e apreendida, por qualquer estabelecimento do mesmo titular". Tendo em vista que não foi informado quais são os Estados de origem dessas transferências, também não é possível uma manifestação conclusiva sobre tal aplicabilidade. Nesses casos, também poderão ser formuladas novas consultas, conforme indicado no subitem 9.1 desta resposta.

10. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as indagações da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.