Resposta à Consulta nº 9179M1 DE 08/01/2018

Norma Estadual - São Paulo - Publicado no DOE em 24 jan 2018

ICMS – Base de cálculo – Exclusão do valor da gorjeta (artigo 4º-A do artigo 37 do RICMS/2000) – Gorjeta superior ao percentual de 10% do valor da conta - MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA. I. A implementação de gorjeta em percentual superior a 10% do valor da conta impede a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS.

ICMS – Base de cálculo – Exclusão do valor da gorjeta (artigo 4º-A do artigo 37 do RICMS/2000) – Gorjeta superior ao percentual de 10% do valor da conta - MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

I. A implementação de gorjeta em percentual superior a 10% do valor da conta impede a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS.

Relato

1. A Consulente, que atua no ramo de restaurantes (CNAE 56.11-2/01), apresenta consulta com o seguinte questionamento:

“O Parágrafo §4-A do Art. 37 do RICMS/00 permite a exclusão, da base de calculo do ICMS, o valor correspondente à gorjeta, não podendo ultrapassar 10% do valor da conta. Posto isso, nos casos onde a gorjeta ultrapassar os 10% do valor da conta, deve-se tributar apenas o valor excedente aos 10% ou tributa-se o valor total dado como gorjeta?”

Interpretação

2. Registre-se, em primeiro lugar, que o § 4º-A foi acrescentado ao artigo 37 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 por meio do Decreto estadual 58.374/12, com base na Cláusula 1ª do Convênio ICMS 125/11, que autorizou que a gorjeta fosse excluída da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.

3. Isso posto, assim prevê o artigo 37, § 4º-A, do RICMS/2000:

Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

(...)

§ 4º-A - O valor correspondente à gorjeta fica excluído da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, observando-se que: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 58.374, de 06-09-2012; DOE 07-09-2012)

1 - não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta;

2 - tratando-se de gorjeta cobrada pelo contribuinte ao cliente, como adicional na conta, o valor deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal;

3 - tratando-se de gorjeta espontânea, para ter reconhecida a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS, o contribuinte deverá manter à disposição da fiscalização, pelo prazo previsto no artigo 202 deste Regulamento:

a) documentação comprobatória de que os empregados trabalham, nos termos de legislação, acordo ou convenção coletiva, sob a modalidade de gorjeta espontânea;

b) expressa indicação nas contas, cardápios ou em avisos afixados no estabelecimento de que o serviço (gorjeta) não é obrigatório;

c) demonstrativo mensal do valor da gorjeta espontânea que circulou pelos meios de recebimento da receita do estabelecimento.

4 - o benefício e condições previstos neste parágrafo aplicam-se também a contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional."

4. Observa-se que o item 1 do § 4º-A estabelece que o valor correspondente à gorjeta “não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta”.

5. Por sua vez, a exposição de motivos do Decreto nº 58.374/2012 (OFÍCIO GS-CAT Nº 305-2012), que acrescentou o § 4º-A ao artigo 37 do RICMS/2000 para excluir o valor da gorjeta da base de cálculo do imposto, esclarece que “A minuta (do Decreto), desde que observadas as condições nela previstas, permite que o valor correspondente à gorjeta seja excluído da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares” (g.n.).

6. Uma das condições previstas no § 4º-A do artigo 37 para a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS é que essa não ultrapasse o percentual de 10% do valor da conta. Dessa forma, se o percentual cobrado a título de gorjeta ultrapassar os 10% do valor da conta esta não poderá ser excluída da base de cálculo do imposto.

7. A conclusão não poderia ser diferente, pois a cláusula primeira do Convênio ICMS 125/2011, que “Autoriza a exclusão da gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares”, autoriza os Estados nela constantes “a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimento similares”, “desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta” (g.n.).

8. Finalizando, a implementação de gorjeta em percentual superior a 10% do valor da conta impede a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS.

9. Nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000, a presente resposta substitui a anterior (Protocolo nº CT 00009179/2016, com data de conclusão de 23/06/2016) e produzirá efeitos a partir da notificação da Consulente.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 9179/2016, de 23 de Junho de 2016.

RESPOSTA MODIFICADA – SEM EFEITOS

Ementa

ICMS - Exclusão do valor relativo à gorjeta da base de cálculo do imposto – Cobrança de percentual superior a 10% - Aplicação do benefício.

I. A exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS trata-se de benefício de redução de base de cálculo.

II. A limitação prevista na legislação, de que não poderá ultrapassar 10% do valor da conta, diz respeito ao montante máximo que pode ser excluído da base de cálculo da operação de fornecimento de alimentos e bebidas; não limita o quantum da gorjeta em si, uma vez que o pagamento da gorjeta é opção do consumidor, o percentual é apenas sugerido pelo estabelecimento.

III. Dessa forma, se for cobrada gorjeta superior a 10%, poderá ser deduzido somente 10% da base de cálculo, desde que preencha todos os requisitos exigidos na legislação, o que ultrapassar este percentual sofrerá tributação normal.

Relato

1 1- A Consulente, que atua no ramo de restaurantes (CNAE 56.11-2/01), apresenta consulta com o seguinte questionamento:

- Interpretação

2- Registre-se, em primeiro lugar, que o § 4º-A foi acrescentado ao artigo 37 do Regulamento do ICMS - RICMS/00 por meio do Decreto estadual 58.374/12, com base na Cláusula 1ª do Convênio ICMS 125/11, que autorizou que a gorjeta fosse excluída da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.

3- Observe-se que o artigo 37 do RICMS/00 trata da composição da base de cálculo do ICMS em cada hipótese de incidência do imposto e que o inciso II desse artigo estabelece, quanto ao fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, que a base de cálculo é o valor total da operação, compreendendo as mercadorias e os serviços (observado o § 1º do mesmo artigo), o que inclui a gorjeta - valor cobrado a título de serviço no documento fiscal.

4- Apesar de não estar inserido no Anexo II do RICMS/00, anexo que trata das reduções de base de cálculo, a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS exprime o mesmo tipo de benefício, uma vez que o quantum relativo à gorjeta que, a princípio, comporia a base de cálculo do imposto, por ser parte do valor da operação, foi expressamente dela excluído pelo § 4º-A c/c inciso II do artigo 37 do RICMS/00 (no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias).

5- Dessa forma, trata-se de um benefício fiscal, autorizado pelo Convênio ICMS 125/11, condicionado ao cumprimento de certos requisitos, dentre os quais a discriminação do valor da gorjeta, no respectivo documento fiscal, que “não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta”, conforme se vê a seguir:

“Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

1 - não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta;

2 - tratando-se de gorjeta cobrada pelo contribuinte ao cliente, como adicional na conta, o valor deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal;

a) documentação comprobatória de que os empregados trabalham, nos termos de legislação, acordo ou convenção coletiva, sob a modalidade de gorjeta espontânea;

b) expressa indicação nas contas, cardápios ou em avisos afixados no estabelecimento de que o serviço (gorjeta) não é obrigatório;

c) demonstrativo mensal do valor da gorjeta espontânea que circulou pelos meios de recebimento da receita do estabelecimento.

6- Nesse sentido, entendemos que a limitação descrita no item 1 do §4-A do artigo 37 do RICMS/00 diz respeito ao montante máximo que pode ser excluído da base de cálculo da operação de fornecimento de alimentos e bebidas. Não limita o quantum da gorjeta em si, uma vez que o pagamento da gorjeta é opção do consumidor, o percentual é apenas sugerido pelo estabelecimento. Fica a critério do consumidor pagá-la ou não, podendo, inclusive, pagar além dos 10%; dessa forma, não seria crível que, ao fazer a opção de pagar além dos 10%, o contribuinte ficasse impedido de aplicar o benefício.

7- Assim, se a Consulente cobra gorjeta superior a 10%, poderá deduzir somente 10% da base de cálculo, desde que preencha todos os requisitos exigidos pelo § 4º-A do artigo 37 do RICMS/00; o que ultrapassar este percentual sofrerá tributação normal.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.