ICMS – Substituição Tributária – Operações interestaduais com medicamentos – Mercadorias classificadas na posição 3002 da NCM – Divergência de descrição entre o Protocolo ICMS 37/2009 e a alínea “d” do item 1 do § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 até 31/12/2015 - Comunicado CAT- 26/2015 - Restituição de imposto recolhido a título de ICMS-ST.

I.  O Comunicado CAT - 26/2015 promoveu alteração da alínea “d” do item 1 do § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 (vigência a partir de 01/01/2016), que passou a ter descrição idêntica ao Protocolo ICMS 37/2009 para as mercadorias classificadas na posição 30.02 da NCM.

II. Depreende-se do relatado que até 31/12/2015 a Consulente, na qualidade de substituta tributária em favor do Estado de São Paulo, pode ter no momento da emissão de documento fiscal nas respectivas operações interestaduais ter recolhido erroneamente ICMS-ST de mercadorias classificadas na posição 30.02 da NCM que não estariam no regime de substituição tributária conforme a descrição da alínea “d” do item 1 do § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000.

III.Considerando que não cabe a este órgão consultivo analisar pedido de ressarcimento do imposto, a Consulente deverá procurar o Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para buscar orientação de como regularizar sua situação, valendo-se do instituto da denúncia espontânea prescrita no artigo 529 do RICMS/2000. Ademais, pode também buscar orientação quanto aos procedimentos necessários para requerer eventual restituição de valores recolhidos a título de ICMS-ST.

IV. Recomenda-se, ainda, informar o teor da presente consulta aos adquirentes paulistas das mercadorias classificadas na posição 3002 da NCM (que não estariam sujeitas ao regime de substituição tributária), antes do início de qualquer ação fiscal, para que possam procurar o Posto de sua jurisdição para buscar orientação de como regularizar sua situação em relação ao pagamento do imposto próprio de suas operações, valendo-se também do instituto da denúncia espontânea prescrita no artigo 529 do RICMS/2000.

V. Frise-se que a presente consulta não tem o condão de avaliar efetivamente quais foram os produtos que foram comercializados e que não estariam sujeitos à substituição tributária da alínea “d” do item 1 do § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000. Caso o contribuinte deseje analisar especificamente algum(s) produto(s) deverá formular nova consulta, anexando a descrição técnica de cada produto, e se possível também, folder, fotos, e outros elementos que julgar relevantes.

1.A Consulente, estabelecida no Estado de Minas Gerais e com inscrição estadual neste Estado, tem como atividade principal a fabricação de preparações farmacêuticas (CNAE 21.23-8/00). Informa que promove mensalmente diversas saídas de mercadorias classificadas na posição 30.02 da NCM originadas do Estado de Minas Gerais com destino a estabelecimentos distribuidores paulistas.

2.Diz que recolhe o ICMS-ST para o Fisco paulista, tendo em vista o Protocolo ICMS nº 37/2009, o qual estabelece que nas operações interestaduais envolvendo os Estados de Minas Gerais e de São Paulo, as mercadorias indicadas no Anexo Único do referido Protocolo estão sujeitas à sistemática de substituição tributária.

3.Alega a Consulente que o artigo 313-A, § 1º, alínea “d”, do RICMS/SP, estabelece a substituição tributária apenas para operações envolvendo mercadorias classificadas nas subposições de “soros” ou “vacinas”, sendo que o Protocolo ICMS nº 37/2009 abrangeu uma situação mais ampla, determinado que todas as mercadorias elencadas em seu Anexo único estariam sujeitas ao regime de substituição tributária, e não apenas os “soros” ou “vacinas”.

4.Assim, pergunta se pode requerer administrativamente a restituição dos valores recolhidos a título de ICMS-ST para São Paulo nos últimos cinco anos, relativos a mercadorias que, apesar de classificadas na posição 30.02, não se enquadram nas subposições específicas de “soros” e “vacinas”? Indaga, ainda, se no caso de não ser possível a restituição, seria em função do entendimento do Fisco paulista no sentido de que todas as subposições referentes à posição 30.02 da NCM estariam obrigadas a observar a sistemática da substituição tributária em operações interestaduais, nos termos do Protocolo ICMS Nº 37/2009.

Interpretação

5. Preliminarmente, informamos que, consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

6. Nota-se, contudo, que a Consulente, a despeito de ter anexado uma tabela com as mercadorias comercializadas com este Estado, não apresentou a descrição das mercadorias objeto da presente consulta (nem a sua finalidade específica), mas apenas o nome comercial e a sua classificação fiscal na NCM. Desse modo, não é possível a este órgão consultivo identificar com precisão quais são, de fato, tais mercadorias e para que servem. Consequentemente, a presente resposta será fornecida em tese, cabendo à Consulente a efetiva verificação da aplicação do regime da substituição tributária a cada caso concreto.

7. Registre-se que a aplicação do regime da substituição tributária nos Estados sofreu recente alteração no âmbito do CONFAZ, mediante a publicação do Convênio ICMS-92/2015, de 20/08/2015, alterado pelo Convênio ICMS-146/2015, de 11/12/2015. A Cláusula segunda do Convênio ICMS-92/2015 (com redação dada pelo Convênio ICMS-146/2015) dispõe que o regime de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, aplica-se às mercadorias ou bens constantes nos Anexos II a XXIX desse convênio. Ou seja, a partir de 01/01/2016 (Cláusula sexta, inciso II), somente as operações com as mercadorias arroladas nesses Anexos estarão potencialmente sujeitas ao regime da substituição tributária, nos termos da legislação interna de cada Estado.

8. Ressaltamos que as alterações promovidas pelos referidos convênios serão aplicáveis, no âmbito de cada Estado, caso estejam previstas nas respectivas legislações internas – o que foi feito, por ora, no caso do Estado de São Paulo, com a publicação dos Comunicados CAT 26/2015, 02 e 04/2016. O Comunicado CAT-26/2015, de 31/12/2015 (com posteriores alterações promovidas pelos Comunicados CAT 02/2016 e 04/2016), divulgou os procedimentos que devem ser observados relativamente às alterações que ocorreram no regime da substituição tributária, a partir de 01/01/2016, que ainda serão incorporadas ao RICMS/2000 por meio da edição de novo decreto.

9. Nesse sentido, informamos que o Comunicado CAT 26/2015 trouxe alteração com relação à alínea “d” do item 1 do § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000, cuja vigência é a partir de 01/01/2016, que passou a ter a seguinte redação: “d) antissoro, outras frações do sangue, produtos imunológicos modificados, mesmo obtidos por via biotecnológica, vacinas e produtos semelhantes, exceto para uso veterinário, 3002;” (NR). Assim, a legislação paulista ficou em consonância com o Protocolo ICMS 37/2009, com descrição idêntica em ambos diplomas legais para as mercadorias classificadas na posição 3002.

10.Assim, até 31/12/2015, a alínea “d” do item 1 do § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 tinha a seguinte redação: “d) soros e vacinas, exceto para uso veterinário, 3002”, portanto, a descrição era mais restritiva que a do Protocolo ICMS 37/2009 para as mercadorias classificadas na posição 3002, que expressamente indica, em seu Anexo único, como sujeitas à substituição tributária as mercadorias classificadas na posição nº 30.02 com a seguinte descrição “anti-soro, outras frações do sangue, produtos imunológicos modificados, mesmo obtidos por via biotecnológica; vacinas para medicina humana; outros, exceto para medicina veterinária”.

11.Diante de todo o exposto, depreende-se do relatado que até 31/12/2015 a Consulente, na qualidade de substituta tributária em favor do Estado de São Paulo, pode ter no momento da emissão de documento fiscal nas respectivas operações interestaduais ter recolhido erroneamente ICMS-ST de mercadorias classificadas na posição 30.02 da NCM que não estariam no regime de substituição tributária conforme a descrição da alínea “d” do item 1 do § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000.

12.Ressaltamos que cabe à Consulente a efetiva verificação da aplicação do regime da substituição tributária a cada caso concreto. Entretanto, se a Consulente pretender obter uma resposta conclusiva deste órgão consultivo a respeito da matéria em análise, poderá formular nova consulta, nos termos do artigo 510 e seguintes do RICMS/2000, fornecendo a descrição detalhada das mercadorias comercializadas e suas potenciais formas de utilização, indicando expressamente se não se enquadram como soros e vacinas.

13.Neste caso, considerando que não cabe a este órgão consultivo analisar pedido de ressarcimento do imposto, ainda que envolva potencialmente a aplicação equivocada da legislação tributária quanto às obrigações principal e acessória, a Consulente deverá procurar o Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para buscar orientação de como regularizar sua situação, valendo-se do instituto da denúncia espontânea prescrita no artigo 529 do RICMS/2000. Ademais, pode também buscar orientação quanto aos procedimentos necessários para requerer eventual restituição de valores recolhidos a título de ICMS-ST.

14.Recomenda-se, ainda, informar o teor da presente consulta aos adquirentes paulistas das mercadorias classificadas na posição 3002 da NCM (que não estariam sujeitas ao regime de substituição tributária), antes do início de qualquer ação fiscal, para que possam procurar o Posto de sua jurisdição para buscar orientação de como regularizar sua situação em relação ao pagamento do imposto próprio de suas operações, valendo-se também do instituto da denúncia espontânea prescrita no artigo 529 do RICMS/2000.

15.Por fim, frise-se que a presente consulta não tem o condão de avaliar efetivamente quais foram os produtos que foram comercializados e que não estariam sujeitos à substituição tributária da alínea “d” do item 1 do § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000. Caso a Consulente deseje analisar especificamente algum(s) produto(s) deverá formular nova consulta, anexando a descrição técnica de cada produto, e se possível também, folder, fotos, e outros elementos que julgar relevantes.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.