RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 910, de 12 de Agosto de 2011

ICMS - Achocolatado em pó recebido em transferência de estabelecimento da mesma titularidade da Consulente, localizado em outro Estado, porém industrializado por terceiro, por encomenda daquele que promove a transferência, com matéria-prima pertencente ao industrializador - Inaplicabilidade da dispensa de que tratam os itens 2 e 3 do § 6° do artigo 426-A do RICMS/2000, bem como do disposto no artigo 264, IV, do mesmo Regulamento - Obrigatoriedade de recolhimento do imposto na entrada no território deste Estado, conforme o mencionado artigo 426-A.

1. A Consulente expõe que:

1.1. tem como atividade principal o comércio atacadista de leite e laticínios, com recolhimento de ICMS pelo sistema de débito e crédito;

1.2. após a publicação do Decreto n° 52.921/2008, com início de vigência em 01/05/2008, alguns produtos do laticínio foram incluídos no rol de produtos sujeitos a substituição tributária, dentre eles o leite em pó (artigo 313 W, § 1°, 3, "a", do RICMS/SP);

1.3. seus estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo são distribuidores de produtos recebidos em transferência de suas fábricas localizadas em Minas Gerais ou Goiás;

1.4. em conformidade com o item 3 do § 6° do artigo 426-A do RICMS/SP, que dispensa o recolhimento do imposto na entrada de mercadorias recebidas em transferência, está recolhendo o ICMS/ST do produto leite em pó pela regra geral, ou seja, destacado nas notas fiscais de saída, "aplicando o IVA de 20,23%, conforme determina a Portaria CAT n° 57, de 28/04/2008";

1.5. comercializará o produto achocolatado em pó, que se enquadra na substituição tributária, conforme item 1 do § 1° do artigo 313-W do RICMS/SP;

1.6. tal produto será industrializado por terceiros, porém, com a marca da Consulente, e será recebido em transferência de suas unidades localizadas em Minas Gerais ou Goiás;

1.7. em conformidade com o item 2 do § 6° do artigo 426-A do RICMS/SP, que dispensa o recolhimento do imposto na entrada de mercadorias recebidas em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, irá recolher o ICMS-ST do produto achocolatado em pó pela regra geral, ou seja, destacado nas notas fiscais de saída, "aplicando o IVA de 24,73%, conforme determina a Portaria CAT n° 57, de 28/04/2008";

1.8. entende que seus estabelecimentos são responsáveis pelo pagamento do imposto por sujeição passiva em relação ao produto leite em pó e, dessa forma, conforme previsto no artigo 264, IV, e item 2 do § 6° do artigo 426-A do RICMS/SP, ficará dispensada do recolhimento do ICMS-ST pela entrada da mercadoria achocolatado em pó, devendo ser aplicada a substituição tributária pela saída da mercadoria na operação interna.

2. Diante do exposto, indaga "se o procedimento do recolhimento do ICMS-ST da mercadoria achocolatado em pó efetuado pela saída da mercadoria está sendo aplicado corretamente".

3. Adotaremos como premissa para a resposta que o achocolatado em pó é fabricado com matéria-prima do próprio fabricante que executa a industrialização por encomenda, ou seja, que tal mercadoria recebe do estabelecimento de mesma titularidade da Consulente (de Minas Gerais ou de Goiás) apenas a marca.

3.1. Assim, relativamente a essa mercadoria, para efeito de aplicação da legislação do ICMS, o estabelecimento encomendante da fabricação executada por terceiros (de Minas Gerais ou de Goiás) é comerciante atacadista e não fabricante (frisamos que, para tais efeitos, é irrelevante como a legislação do IPI considera o estabelecimento encomendante).

4. Nos termos do item 3 do § 6° do artigo 426-A do RICMS/2000, salvo disposição em contrário, fica dispensado o recolhimento a que se refere este artigo na entrada de mercadoria destinada a estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente, hipótese na qual a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, que deverá observar as demais normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previsto neste regulamento, se, cumulativamente: a) esse estabelecimento não for varejista; b) a mercadoria entrada tiver sido fabricada, importada ou arrematada, quando importada do exterior e apreendida, por qualquer estabelecimento do mesmo titular.

4.1. Como constamos no subitem 3.1. supra, o estabelecimento localizado em Minas Gerais ou em Goiás, que transfere o achocolatado em pó à Consulente, é atacadista/distribuidor do produto, e não fabricante, não havendo, portanto, como afastar a aplicação do disposto no artigo 426-A do RICMS/2000.

5. Por outro lado, de acordo com o item 2 do § 6° do artigo 426-A do RICMS/2000, salvo disposição em contrário, fica dispensado o recolhimento a que se refere este artigo na entrada de mercadoria destinada a estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, hipótese em que a respectiva saída da mercadoria subordinar-se-á ao regime jurídico da substituição tributária previsto neste regulamento, ressalvado o disposto no § 6°-A (que estabelece que o disposto no item 2 do § 6° não se aplica na hipótese em que o estabelecimento destinatário da mercadoria tenha a responsabilidade tributária atribuída pela legislação apenas pelo fato de receber mercadoria de outra unidade da Federação).

5.1. Como se observa, o disposto no § 6°-A do artigo 426-A do RICMS/2000 não permite que o item 2 do § 6° do mesmo artigo seja aplicável à situação apresentada pela Consulente. Em outras palavras, a Consulente não fica dispensada de recolher o imposto a que se refere o mencionado artigo 426-A na entrada de achocolatado em pó no território deste Estado.

5.2. Esclarecemos que o artigo 264, IV, do RICMS/2000 é exclusivamente relativo à inaplicabilidade da substituição tributária nas saídas promovidas por substituto tributário com destino aos estabelecimentos que especifica, e a situação abordada na consulta refere-se às entradas do produto achocolatado em pó, recebido em transferência dos estabelecimentos de Minas Gerais ou Goiás, no estabelecimento paulista da Consulente, ou seja, tal dispositivo não tem nenhuma relação com a situação sob exame.

6. A Consulente deve dirigir-se ao Posto Fiscal de sua vinculação para as regularizações necessárias, valendo-se do disposto no artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea).

7. Em caráter excepcional, o entendimento contido na presente resposta fica estendido aos seguintes estabelecimentos de mesma titularidade da Consulente:

8. Por oportuno, registramos que:

8.1. achocolatado em pó consta no item 1 do § 1° do artigo 313-W do RICMS2000:

8.1.1. na alínea "d", redação original, (chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, incluindo achocolatados em pó, em embalagens de conteúdo inferior a 1 kilo, subposição 1806.90 da NBM/SH), efeitos até 28/02/2009;

8.1.2. na alínea "g", acrescentada pelo Decreto 53.511/2008, (achocolatados em pó, em embalagens de conteúdo igual ou inferior a 1 kilo, subposição 1806.90 da NBM/SH), efeitos a partir de 01/03/2009, conforme Decreto 53.813/2008;

8.1.3. A Portaria CAT-57/2008, citada pela Consulente, foi revogada pela Portaria CAT-239/2009, que se encontra atualmente em vigor.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.