ICMS – Alteração de titularidade de estabelecimento (incorporação) - Saldo credor existente na escrita fiscal.

I. Na incorporação, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade, os créditos existentes na respectiva escrita fiscal devem continuar válidos e passíveis de aproveitamento sob a titularidade da empresa incorporadora.

II. Tendo em vista que, devido à incorporação, é necessário alterar tanto a inscrição do estabelecimento no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda (CNPJ), quanto sua Inscrição Estadual (IE) no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o contribuinte, antes de qualquer alteração, deverá obter, junto ao Posto Fiscal de vinculação desse estabelecimento, orientação sobre os procedimentos a serem seguidos para o aproveitamento dos créditos pela empresa incorporadora.

Relato

1.A Consulente, empresa com matriz no Estado do Amazonas, dedicada, dentre outras atividades, a fabricar, comercializar importar e exportar produtos eletroeletrônicos, relata que promoveu, em 1º de dezembro de 2015, a incorporação de duas empresas paulistas, uma delas inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS deste Estado, detentora de saldo credor de ICMS “composto pelo crédito de R$ 1.326.600,23 e crédito decorrente de compra de mercadorias que foi constituído antes mesmo da referida incorporação”.

2.Esclarece que, desde a averbação dos atos de incorporação, na junta comercial do Estado do Amazonas, em 29 de dezembro de 2015, passou a exercer de forma ininterrupta as atividades antes executadas pelas empresas incorporadas. Assim, entende que, na qualidade de sucessora, pode absorver o crédito de ICMS existente no estabelecimento paulista, pois, de acordo com os artigos 1.116 e 1.118 da Lei 10.406/2002 (Código Civil) e o artigo 232 do RICMS/2000, “a sociedade incorporadora absorve todos os direitos e obrigações da incorporada”.

3.Informa, ainda, que está processando a transferência de todos os bens, direitos e obrigações das incorporadas para seus livros fiscais e contábeis, incluindo o saldo credor de ICMS, no entanto, explica que a absorção desses créditos dar-se-á tão somente com a baixa da empresa incorporada no cadastro da SEFAZ/SP.

4.Pergunta, então:

4.1       Está correto seu entendimento de que a incorporadora sucedeu a incorporada em todos os direitos e obrigações, inclusive mercadorias e crédito existente em conta gráfica? Sendo assim, a incorporadora pode efetuar a transferência de saldo credor da incorporada, conforme o artigo 232 do RICMS/2000?

4.2       Está correto o entendimento de que para proceder a transferência desse saldo credor a incorporadora deverá registrá-lo na Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) e no SPED?

4.3       Caso não possa proceder como descrito na pergunta anterior (4.2), está correto o entendimento de que a fundamentação legal a ser aplicada será a da legislação societária (artigos 1.116 e 1.118 da Lei 10.406/2002 c/c artigo 227 da Lei 6404/1976) Se não, qual a fundamentação legal que justifica a absorção do saldo credor pela incorporadora?

4.4       Que obrigações acessórias devem ser cumpridas, uma vez que não consta na legislação estadual nenhuma previsão objetiva para o caso descrito?

Interpretação

5.Destacamos, de inicio, que não ficou clara a distinção feita pela Consulente em relação ao saldo credor existente no estabelecimento incorporado (“crédito de R$ 1.326.600,23 e crédito decorrente de compra de mercadorias”), motivo pelo qual nos manifestaremos apenas a respeito da absorção, pela incorporadora, do saldo credor corretamente escriturado pela incorporada, independentemente do valor escriturado.

6.Informamos que a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento incorporado permanecerá desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

7.Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/2000) e, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT-92/1998).                                        

8.Se o estabelecimento a ser incorporado/adquirido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a incorporadora/adquirente terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento, após incorporado, pois passam a pertencer a ela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.

9.No entanto, como o estabelecimento incorporado terá um novo número de inscrição estadual, para que tais créditos possam ser devidamente transferidos, tendo em vista a vedação prevista no artigo 69, II, do RICMS/2000, entendemos que a Consulente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem seguidos (conforme previsto no §2º do artigo 15 do RICMS/2000, “entende-se como autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito”), relativamente à transferência dos créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento incorporado para a escrita fiscal do novo titular.

10.Sugere-se, por cautela, que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de obter a orientação necessária quanto aos créditos existentes na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

11.Desta forma, esclarecemos que a esta Consultoria Tributária compete a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 57, I, do Decreto 60.812/2014), porém cabe à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto e respectiva orientação quanto aos procedimentos a serem adotados quando inexiste previsão legal. Portanto, no que diz respeito à operacionalização do aproveitamento de saldo credor pela incorporadora, a Consulente deve seguir a orientação do Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento incorporado. Persistindo dúvida, a Consulente poderá enviar ofício ao Posto Fiscal expondo seus questionamentos. Nesse sentido, esclarecemos que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto nº 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.