ICMS – Operações com energia elétrica – Responsabilidade da empresa distribuidora de energia elétrica pela verificação da finalidade de uso da energia elétrica pelo consumidor e alíquota aplicável.

I. A empresa distribuidora de energia elétrica é responsável por se certificar da efetiva finalidade de uso de energia elétrica pelo destinatário e, assim, submeter suas operações à alíquota de ICMS adequada conforme o efetivo uso pelo consumidor.

II. A determinação da alíquota de ICMS aplicável às operações de fornecimento de energia elétrica se dá em função da qualidade de seu uso pelo consumidor e não pela natureza jurídica desse.

Relato

1. A Consulente, por sua CNAE principal (35.14-0/00), distribuidora de energia elétrica, apresenta consulta na qual se depreende que questiona acerca de se a empresa distribuidora de energia elétrica é responsável pela verificação da efetiva finalidade de uso da energia elétrica pelo consumidor destinatário da energia elétrica.

2. Nesse contexto, informa que as operações com energia elétrica se submetem a alíquotas diferenciadas de ICMS em função da finalidade de uso pelo consumidor, trazendo como exemplos o consumo residencial até 90 Kwh/mês (isenção) e o consumo para atividade comercial (alíquota de 18%).

3. Dessa feita, expõe que há situações em que o destinatário do fornecimento de energia elétrica é pessoa jurídica, mas declara que o consumo se dá para fins residenciais, como o oposto, isso é, situações em que o destinatário do fornecimento de energia elétrica é pessoa física, mas declara que o consumo se dá para fins comerciais.

4. Transcreve, ainda, o artigo 4º da Resolução Aneel 414/2010, o qual dispõe que a distribuidora deve classificar a unidade consumidora de acordo com a atividade nela exercida e a finalidade da utilização da energia elétrica, sendo que, para tanto, deve analisar todos os elementos de caracterização da unidade consumidora.

5. Sendo assim, a Consulente relata que, em obediência ao citado artigo, fatura o consumo de energia de acordo com a classe a que se refere a atividade e a finalidade nela exercida e, assim, aplica a alíquota de ICMS conforme tais informações.

6. Contudo, informa que a referida Resolução Aneel 414/2010 não prevê sanções que a Consulente possa aplicar nos casos em que os consumidores não apresentem a documentação por ela solicitada para fins do correto enquadramento.

7. Isso posto, questiona se o procedimento por ela aplicado está correto.

Interpretação

8. Inicialmente, registra-se que, de acordo com o inciso I do artigo 52 do RICMS/2000, regra geral, a alíquota de ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica é de 18%. Entretanto, o inciso V desse próprio artigo estabelece alíquotas diferenciadas conforme a qualidade do uso da energia elétrica pelo destinatário consumidor. Além disso, o artigo 29 do Anexo I do RICMS/2000 estabelece hipóteses de isenção também conforme a qualidade do uso, dentre as quais se destaca o fornecimento para uso residencial com consumo inferior a 90 Kwh/mês.

9. Nesse contexto, conforme se depreende dos dispositivos legais supramencionados, o que determina a alíquota de ICMS aplicável às operações de fornecimento de energia elétrica é a qualidade do uso pelo consumidor e não a natureza jurídica da pessoa (se pessoa física ou jurídica). Destaca-se, então, que não há necessária relação entre a natureza jurídica da pessoa e a finalidade do uso da energia elétrica, motivo pelo qual a análise dessa finalidade deve se dar no caso concreto.

9.1. Entretanto, e não obstante ao exposto acima, especificamente em relação de uso residencial de energia elétrica contratada por pessoa jurídica, cumpre ressaltar que não foi possível a integral compreensão da matéria fática, sendo que a Consulente sequer indicou exemplos de quais casos isso pode ocorrer. Por esse motivo, ante a falta de informações acerca da matéria de fato, a presente resposta não se manifestará especificamente a esse respeito. Caso a Consulente pretenda uma resposta mais conclusa sobre esse tema, poderá ingressar com nova consulta, oportunidade em que deverá expor de forma clara e completa acerca do tema, citando o caso concreto.

10. Isso posto, salienta-se, preliminarmente, que disposições regulamentares do órgão regulador (ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica) não tem condão de determinar a alíquota ou procedimentos aplicáveis para fins de tributação por ICMS, servindo, apenas, de elemento auxiliar na interpretação das normas tributárias para o setor.

11. De qualquer forma, de acordo com a legislação setorial (informada pela própria Consulente), o próprio órgão regulador (ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica) determina que a "a distribuidora deve classificar a unidade consumidora de acordo com a atividade nela exercida e a finalidade da utilização da energia elétrica". Dessa forma, evidencia-se que a distribuidora tem a obrigação jurídica de manter atualizados os dados cadastrais das unidades consumidoras e conferir o tratamento adequado a cada consumidor.

12. Adicionalmente, sendo a empresa distribuidora de energia elétrica o sujeito passivo da relação jurídico tributária, incidindo sobre sua operação alíquota diferenciada em função da finalidade de uso da energia elétrica pelo consumidor, caberá a ela que tome as devidas providências para verificação do uso efetivo pelo destinatário, inclusive mantendo os dados cadastrais atualizados periodicamente, de modo a verificar se houve em algum momento alteração de finalidade por determinado consumidor

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.